Dictamen N° 50415/2011

N° 50.415 Fecha: 10-VIII-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General don José Daniel Barría Vargas y don Luis Rodolfo Rodríguez Cárdenas, integrantes del directorio de la Asociación de Funcionarios de la Autoridad Sanitaria de la Región de Aysén, para reclamar en contra de la decisión de la Secretaría Regional Ministerial de esa Región, en cuanto a modificar el orden de subrogación establecido para las Jefaturas de Departamento que indican, excluyendo a los recurrentes, situación que vulneraría el fuero que les asiste atendido su carácter de dirigentes gremiales . Manifiestan los recurrentes que la aludida medida carece de fundamento legal, toda vez que no se encuentra prevista en ninguna de las hipótesis de excepción que, para tal efecto, establece el artículo 81 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, que autoriza a modificar el orden de subrogación cuando se trate de cargos de exclusiva confianza, o bien, en caso de no existir en la unidad funcionarios que reúnan los requisitos para desempeñar las labores correspondientes. Requerida de informe, la autoridad regional expresó, por las razones que indica, que en virtud de lo dispuesto en el inciso final del artículo séptimo transitorio de la ley N° 19.882, los Jefes de Departamento y de los niveles jerárquicos equivalentes de la Subsecretaría de Salud, mantienen la calidad de plazas de exclusiva confianza, con independencia de que en virtud del artículo vigésimo séptimo de igual texto legal, pasarán a ser de carrera, por lo que su orden de subrogación puede ser alterado por la autoridad llamada a hacer el nombramiento. A su turno, el Subsecretario de Salud Pública manifiesta que la autoridad regional actuó conforme a derecho, al disponer el cuestionado orden, toda vez que el precitado artículo 81 del aludido texto estatutario establece un sistema excepcional para este mecanismo. Al respecto, se debe precisar que el artículo 80 de la citada ley N° 18.834, prevé que en los casos de subrogación asumirá las respectivas funciones, por el solo ministerio de la ley, el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico, que reúna los requisitos para el desempeño del cargo. Por su parte, el artículo 81 del mismo texto normativo, establece que, no obstante, la autoridad facultada para efectuar el nombramiento podrá determinar otro orden de subrogación, en los casos de los cargos de exclusiva confianza, y cuando no existan en la unidad funcionarios que reúnan los requisitos para desempeñar las labores correspondientes . Enseguida, cabe hacer presente que, de los antecedentes adjuntos, consta que mediante resolución exenta N° 1.242, de 2009, de esa Secretaría Regional Ministerial, se dispuso para las jefaturas de los departamentos que indica, los respectivos subrogantes, designándose, entre otros, a los recurrentes don José Daniel Barría Vargas y don Luis Rodolfo Rodríguez Cárdenas. Posteriormente, mediante resoluciones exentas N os 749 y 1.327, ambas de 2010 y de igual origen, la superioridad de esa repartición determinó un nuevo orden de subrogación en los Departamentos de Salud Pública y Planificación Estratégica y de Acción Sanitaria, excluyendo a los interesados. Precisado lo anterior, se debe manifestar que, según lo que establecía la letra a) del artículo 7° de la ley N° 18.834 -según el texto fijado por la ley N° 19.154-, en los servicios públicos eran cargos de exclusiva confianza del Presidente de la República o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento, entre otros, los jefes de departamento o jefaturas de niveles jerárquicos equivalentes en la estructura del servicio, cualquiera sea su denominación. Ahora bien, tal situación fue alterada por la modificación efectuada a dicho Estatuto Administrativo, por la ley N° 19.882, ya que ella en su artículo vigésimo séptimo, no sólo suprimió de los empleos de exclusiva confianza las plazas de jefes de departamento, sino que agregó un artículo 7° bis -actual 8°- a la ley N° 18.834, en el que expresamente se establece que los cargos de jefes de departamento y los niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes, serán de carrera y se someterán a las reglas que indica. En relación con lo expresado, se debe hacer presente que el artículo séptimo transitorio de la indicada ley N° 19.882, facultó al Presidente de la República para que, dentro del plazo de un año, mediante uno o más decretos con fuerza de ley, determine separadamente para cada uno de los ministerios y servicios regidos por el Estatuto Administrativo, los actuales cargos que pasarán a tener la calidad de carrera, cualquiera sea su grado o denominación, pudiendo no incluir a las plazas a que alude, las que mantendrán su carácter de exclusiva confianza. Agrega la misma disposición, que la modificación en examen entrará en vigencia, respecto de cada servicio, a contar del día primero del mes siguiente al de publicación del respectivo decreto con fuerza de ley y que quienes, a esa data, se encuentren desempeñando los cargos que han cambiado su calidad, continuarán rigiéndose por las disposiciones vigentes a la época de su designación, esto es, las de exclusiva confianza. Como puede advertirse de las normas legales antes referidas aparece, por una parte, que determinados empleos perdieron la calidad de exclusiva confianza y pasaron a ser de carrera y, por otra, que quienes los ocupaban a la data antes mencionada, continuarán rigiéndose por las normas vigentes a la época de su designación, vale decir y en lo que importa, las relativas a la exclusiva confianza. En ese contexto es forzoso entender que, aun cuando el respectivo servidor continúe rigiéndose por las disposiciones que regulan los cargos de exclusiva confianza en virtud de la norma transitoria antes reseñada, tal condición no se extiende al cargo, toda vez que ese precepto tiene por objeto sólo regular la situación estatutaria de ese funcionario, por lo que el orden de subrogación de esos empleos no puede ser alterado en base a tal carácter, ya que para que ello sea procedente, según lo dispuesto en el referido artículo 81 del Estatuto Administrativo, la plaza de que se trate debe poseer aquella calidad. Ahora bien, conforme a lo expresado y tratándose de los cargos que nos ocupan, resulta necesario anotar que de acuerdo con el decreto con fuerza de ley Nº 5, de 2004, del Ministerio de Salud, que fija la planta de personal para la Subsecretaría de Salud Pública, publicado en el Diario Oficial de 24 de marzo de 2006, se estableció que los cargos de jefes de departamento de dicha institución pasaron a tener la condición de empleos de carrera afectos al artículo 8º de la ley Nº 18.834, debiendo entenderse, conforme a lo establecido en el inciso tercero, del artículo séptimo transitorio de la ley Nº 19.882, que tal calidad la obtuvieron a contar del 1° de abril de 2006. Siendo así, es dable concluir que las plazas en cuestión, poseen la calidad de empleos de carrera desde la indicada data, de manera que la autoridad no puede modificar su orden de subrogación, en virtud de la referida hipótesis, esto es, en base a que serían empleos de exclusiva confianza, ya que, tal como se anotó, dicha calidad, por mandato expreso del artículo séptimo transitorio de la ley N° 19.882, la perdieron desde la fecha mencionada, dado que a contar de ésta adquirieron el carácter de empleos de carrera. Enseguida, y en cuanto al segundo supuesto establecido en el citado artículo 81 de la ley N° 18.834, para que se pueda alterar el orden de subrogación, esto es, que no existan en la unidad funcionarios que reúnan los requisitos para el desempeño del cargo, se debe manifestar que tal circunstancia no ha sido acreditada por la autoridad, por lo que, en la medida que ella no concurra, esta causal no podría servir como fundamento para alterar el referido orden en las jefaturas de que se trata. A continuación, respecto a lo alegado por los ocurrentes en cuanto a que su eliminación del orden de subrogancia, habría vulnerado su fuero gremial, debe recordarse al respecto que si bien los dirigentes gremiales se encuentran protegidos por el fuero que les asiste en conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la ley N° 19.296, sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado, el que les garantiza inamovilidad en sus cargos, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber concluido su mandato como tales, lapso en el cual no podrán ser trasladados de la localidad o función que desempeñaren, lo cierto es que la determinación de la autoridad en el sentido de excluirlos del citado orden, no importa un cambio en sus funciones o cargo, circunstancia que, precisamente protege la citada prerrogativa, de manera que no se configura, en la especie, la vulneración alegada, ya que ellos no han sido cambiados de las funciones que conlleva el empleo que ejercen. En este sentido, resulta forzoso consignar que los peticionarios sólo pudieron ser designados como subrogantes de los empleos en cuestión, en la medida que en las respectivas unidades, a la época de dicha designación, no hubiesen funcionarios que reunieran los requisitos para el desempeño de los cargos de que se trata, ya que, conforme a lo anotado, en la especie no puede ser invocada la calidad de exclusiva confianza para tales fines. Por otra parte, los recurrentes consultan sobre la legalidad de la subrogación del cargo de Secretario Regional Ministerial de Salud de la Región de Aysén, por el Director del Servicio de Salud de esa misma Región, puesto que si bien el legislador permite alterar el orden de subrogación del primero de los empleos, tal medida, en su concepto, sería improcedente, dado que los Servicios de Salud, y en este caso el Servicio de Salud Aysén, son fiscalizados por aquella autoridad sanitaria. Sobre el particular, el aludido Secretario Regional Ministerial ha informado, en síntesis, que el fortalecimiento de la institucionalidad y las potestades de la autoridad sanitaria, no se ven afectados por la alteración del orden de subrogancia en cuestión. Por su parte, el Subsecretario de Salud Pública al informar sobre la materia, señala que el artículo 38 del decreto N° 136, de 2004, del Ministerio de Salud, que sanciona el Reglamento Orgánico de esa Cartera de Estado, regula un mecanismo de subrogación específico para los Secretarios Regionales Ministeriales del ramo. Al respecto, cabe indicar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 12, N° 4, del D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, corresponde a las Secretarías Regionales Ministeriales del ramo, velar por la debida ejecución de las acciones de salud pública por parte de los Servicios de Salud. Precisado lo anterior, es necesario manifestar que, según lo prescrito en el artículo 31, inciso final, del citado decreto N° 136, de 2004, en caso de ausencia o impedimento temporal del Secretario Regional Ministerial de Salud, éste será subrogado por los funcionarios que expresamente señala, salvo que, mediante decreto supremo del Ministerio del ramo, se determine un orden de subrogación distinto, tal como aconteció en la especie con la dictación del decreto exento N° 1.582, de 2010, del Ministerio de Salud, que designó como primer subrogante de la aludida autoridad regional al Director del Servicio de Salud Aysén. De este modo, si bien, en ejercicio de la referida facultad se pudo alterar el orden establecido expresamente en el señalado precepto reglamentario y, por ende, designar al antedicho Director, como subrogante del Secretario Regional Ministerial de Salud de Aysén, aquél, cuando le corresponda ejercer tal reemplazo, deberá abstenerse de intervenir en las materias que digan relación con la fiscalización del Servicio de Salud que él dirige, en especial la atribución prevista en el citado artículo 12, N° 4, del D.F.L. N° 1, de 2005. En efecto el ejercicio de dichas potestades fiscalizadoras por parte del mencionado Jefe de Servicio, importaría confundir las funciones de fiscalizador y fiscalizado, lo que podría configurar una contravención al principio de probidad administrativa, en especial, a lo establecido en el N° 6°, inciso segundo, del artículo 62, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, acorde con el cual un servidor público no puede participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Por consiguiente, cumple esta Entidad Fiscalizadora con señalar que resulta procedente, con las limitaciones ya anotadas, que el Director del Servicio de Salud Aysén, sea designado como subrogante del Secretario Regional Ministerial de Salud de esa misma Región. Finalmente, los ocurrentes consultan si la aludida resolución exenta N° 1.327, de 2010, de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Aysén, mediante la cual se dispuso el orden de subrogación para los departamentos que indica de esa Secretaría, como el mencionado decreto exento N° 1.582, de 2010, del Ministerio de Salud, que designó como primer subrogante del cargo de Secretario Regional Ministerial de Salud de la Región de Aysén al Director del Servicio de Salud de esa misma Región, se encuentran afectos al trámite de toma de razón. Sobre este punto, cumple informar que ambos instrumentos, en atención a la naturaleza de la materia de que tratan, en cuanto establecen órdenes de subrogación para los cargos que indican, se encuentran exentos del control previo de legalidad, de acuerdo con lo dispuesto en la resolución N° 1.600, de 2008, de este Organismo Contralor, que fija normas sobre exención del aludido trámite. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República