Dictamen N° 51692/2020

Nº E51692 Fecha: 13-XI-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General el diputado Marcelo Díaz Díaz, consultando sobre los derechos maternales de doña Claudia Díaz Morales, quien se desempeña como servidora a honorarios en la Municipalidad de La Florida. Al efecto, hace presente que, según lo expresado por la interesada, esa entidad no ha cubierto económicamente su período de descanso maternal, en circunstancias de que existiría un compromiso previo por parte de ese municipio de otorgar tal cobertura, como sí habría acontecido en un embarazo anterior. Por ello, añade, la señora Díaz Morales efectuó un reclamo a esta Entidad Fiscalizadora, solicitando un pronunciamiento en tal sentido, el que, a la fecha de emisión de esa presentación parlamentaria, se encontraba pendiente de respuesta, por lo que requiere se informe al respecto. Sobre el particular, cabe recordar que el dictamen N° E24.985, de 5 de agosto de 2020, de este origen, reconoció los derechos de protección a la maternidad delas servidoras a honorarios contratadas en municipalidades, que se encuentren en la misma hipótesis contemplada en el dictamen N° 14.498, de 2019, pero regidas por el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, contenido en la ley N° 18.883, el que reproduce los mismos preceptos para la contratación de esa clase de servidores que el Estatuto Administrativo aprobado por la ley N° 18.834. Además, ese pronunciamiento extiende los mencionados beneficios de maternidad a las servidoras a honorarios que prestan servicios en una municipalidad u otra repartición de la Administración, en virtud de la ejecución de un programa presupuestario en los términos que en ese dictamen se detallan. En relación con la materia se debe hacer presente que, luego de la entrada en vigencia de la ley N° 21.133 -publicada el 2 de febrero del año 2019-, los trabajadores independientes, con rentas provenientes del artículo 42, N° 2, del decreto ley N° 824, de 1974, Ley sobre Impuesto a la Renta, están obligados a cotizar para los distintos regímenes de protección social. Como consecuencia de la anotada obligación de cotizar, se produce la afiliación al sistema de seguridad social, que permite otorgar las correspondientes prestaciones de salud y previsión, pudiendo gozar de las licencias médicas por incapacidad laboral y maternales y, por tanto, de los subsidios pertinentes, entre los que se encuentran los previstos con ocasión del descanso por maternidad. Estos beneficios, conforme se estableciera en el dictamen N° 14.498, de 2019, no pueden ser restringidos en los respectivos contratos de honorarios, pues emanan del anotado Sistema al cual se adscribieron. Luego, en lo que respecta específicamente al descanso de maternidad y los subsidios que se perciben durante este, asociados a las licencias maternales que se emiten a su respecto, cabe señalar que en el dictamen N° 2.746, de 2020, se precisó que los servidores contratados a honorarios de la Administración del Estado, que actualmente cotizan para fines de seguridad social y de salud, tienen la calidad legal de trabajadores independientes y, en razón de ello, la tramitación y pago de licencias médicas debe realizarse de acuerdo a las reglas establecidas expresamente para aquellos. En atención a tal regulación normativa, las respectivas entidades públicas contratantes no están legalmente habilitadas para intervenir en la tramitación y pago de dichas licencias médicas y, por tanto, de los subsidios maternales -como sí acontece con sus trabajadores dependientes-, como tampoco intervienen ni declarando ni reteniendo las respectivas cotizaciones de seguridad social. Así, las licencias médicas por descanso maternal de los servidores a honorarios se tramitan y pagan de conformidad con lo reglamentado en el decreto N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, en lo que dice relación con los trabajadores independientes. Asimismo, el cálculo de los subsidios de la especie se determina sobre la base de las normas del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, y su fiscalización compete a la Superintendencia de Seguridad Social. En cuanto a esto último, el monto a pagar por dichas licencias está fijado por la base imponible dispuesta en dicho decreto con fuerza de ley, la que se determina, en gran medida, por el monto de la cotización que efectúa cada trabajador. En el caso de los dependientes, esa cotización se retiene obligatoriamente por su empleador y, acorde al artículo 84 del decreto ley N° 3.500, de 1980, corresponde al 7% de sus remuneraciones imponibles. Por su parte, los trabajadores independientes también están obligados a cotizar un 7% para efectos de salud- según lo preceptuado en el artículo 92 del citado decreto ley-, pero estos pueden, conforme lo dispuesto en el artículo segundo transitorio de la ley N° 21.133, por los primeros años de vigencia de ese texto legal, manifestar su voluntad de cotizar por un porcentaje menor de la renta imponible, que es la que resulta de multiplicar su base establecida en el inciso primero del artículo 90 del citado decreto ley, por 5%, 17%, 27%, 37%, 47%, 57%, 70%, 80%, 90% y 100%, en la declaración anual de la renta del año tributario 2019 y siguientes, respectivamente. Ahora bien, al acceder a esta opción reducida, se impacta directamente en el monto de cobertura de una licencia médica, recibiendo solo una cobertura parcial, lo que afecta, por ende, drásticamente los subsidios de maternidad que perciben las servidoras a honorarios durante su descanso maternal, lo que solo puede ser subsanado a través de una modificación legal. En este sentido, cabe señalar que en los dictámenes N°s. 33.643, de 2019, y 2.746, de 2020 -a propósito de las consultas referidas a si resulta procedente mantener el pago de los honorarios durante el período en que una servidora de ese tipo se ausenta en virtud del descanso de maternidad y en el que recibe un subsidio de esa naturaleza-, se manifestó que no hay inconveniente en pactar en el contrato respectivo un beneficio equiparable a la protección de remuneraciones que ampara a los funcionarios públicos regidos por el Estatuto Administrativo, pero esto solo se puede traducir en cubrir las diferencias que pueden existir entre el monto del subsidio que le corresponde al trabajador independiente y el total de sus honorarios, pues la entidad contratante no está habilitada legalmente para recuperar el subsidio del caso, como sí acontece con sus empleados dependientes. Como puede advertirse de la jurisprudencia citada, esta Contraloría General, por medio de sus pronunciamientos, ha ido extendiendo a las prestadoras a honorarios los derechos de protección a la maternidad, reconociendo la observancia y aplicación de principios y garantías que imperan en esta materia. En ese orden, se les ha reconocido expresamente los derechos que el Código del Trabajo impone observar a los empleadores, como son el fuero maternal, los derechos de alimentación y de sala cuna y, asimismo, se ha expresado que los beneficios asociados al descanso maternal de esas servidoras no pueden restringirse o limitarse en los respectivos contratos de honorarios. No obstante, y como ya se adelantó, se ha precisado que los servicios públicos no pueden intervenir en la tramitación y pago de las licencias médicas de esas trabajadoras, pues el legislador no lo ha autorizado. Sin perjuicio de ello, igualmente se ha reconocido la posibilidad de pactar cláusulas en los respectivos contratos de honorarios que cubran la diferencia entre los subsidios percibidos y los honorarios estipulados. Ahora bien, en el caso de la especie, corresponde indicar que el reclamo formulado por doña Claudia Díaz Morales ante esta Entidad Fiscalizadora, y respecto del cual insistió por medio de la referencia W015.662, de 26 de junio del presente año, dio origen al precitado dictamen N° E24.985, de 5 de agosto de 2020, en virtud del cual le han sido reconocidos los derechos maternales precitados. Asimismo, es dable indicar que la Municipalidad de La Florida informó que, en el caso de la interesada y por aplicación del dictamen N° 14.498, de 2019, se ha dado observancia a los derechos maternales indicados, haciendo presente, a su vez, que doña Claudia Díaz Morales debe tramitar sus licencias médicas y perseguir su cobro ante las entidades previsionales pertinentes, en base a la normativa aplicable. No obstante, esa entidad nada ha indicado en relación a si se pactaron cláusulas tendientes a cubrir las diferencias entre los subsidios percibidos y los honorarios estipulados, y en cuyo evento cuáles son los términos de las mismas. En ese contexto, tal como ya se manifestó, en los dictámenes N°s. 33.643, de 2019 y 2.746, de 2020, se reconoce expresamente dicha facultad respecto de las diferencias existentes entre los subsidios maternales y el monto de los honorarios, por lo que, en tanto se pacten tales cláusulas dentro del marco de lo dispuesto, corresponde su cumplimiento. Siendo ello así, es dable concluir que sí el anotado municipio pactó contractualmente tal beneficio con la señora Díaz Morales, debe pagar los montos pertinentes procediendo a cubrir las diferencias existentes, en los términos mencionados. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República