Dictamen N° 52508/2009

N° 52.508 Fecha: 22-IX-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Pablo Guerrero Ponce, en representación de las sociedades El Cortijo S.A., María Pinto S.A. y Los Rulos S.A., solicitando un pronunciamiento sobre la denegación por parte de la Dirección General de Aguas de la constitución de tres derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas que señala, en la comuna de María Pinto, provincia de Melipilla, Región Metropolitana. Al efecto explica, en síntesis, que no obstante que dichas solicitudes se han ajustado a la ley, han sido denegadas por el servicio por falta de disponibilidad del recurso a nivel de acuífero, sustentándose dicha negativa sólo en informes y estudios, lo que a su juicio y en atención a los dictámenes que indica carecería de fundamento, toda vez que los rechazos deben basarse en la declaración previa de área de restricción o de prohibición. Requerida de informe, la aludida Dirección lo evacuó mediante el oficio N° 53, de 2009, en el cual señala, en síntesis, que cada una de las empresas aludidas presentó el día 7 de enero de 2008 una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas respecto de pozos ubicados en la comuna de María Pinto, Provincia de Melipilla, Región Metropolitana, acuífero Puangue Medio. Añade que a través de las resoluciones exentas N°s. 1.098, 1.100 y 1.101, todas del 29 de septiembre de 2008, de la Dirección de la Región Metropolitana, se denegaron los derechos pedidos, por las razones que se señala en cada una de ellas. Manifiesta, además, que a través de la resolución N° 241, de 2008, declaró área de restricción el sector Puangue Medio, en el que se ubican los pozos de las empresas mencionadas. Sobre el particular, cabe consignar que el artículo 5° del Código de Aguas indica que las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones de ese cuerpo legal. A su vez, el artículo 20, inciso primero, precisa que el derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad. La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción. Por su parte, el artículo 22 señala que la autoridad constituirá el derecho de aprovechamiento sobre las aguas existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros, y considerando la relación existente ni entre aguas superficiales y subterráneas, en conformidad a lo establecido en el artículo 3°. A su turno, el artículo 141, inciso final, del Código de Aguas -en virtud de la modificación dispuesta por el N° 20 del artículo 1° de la ley N° 20.017- dispone que si no se presentaren oposiciones dentro del plazo establecido para ello se constituirá el derecho mediante resolución de la Dirección General de Aguas, siempre que exista disponibilidad del recurso y fuere legalmente procedente. En caso contrario, denegará la solicitud. El artículo 147 bis, inciso quinto, del Código de Aguas, en tanto, agregado por el artículo 1 °, N° 23, de la misma ley N° 20.017, establece que sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 22, 65, 66, 67, 129 bis 1 y 141, inciso final, procederá la constitución de derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas siempre que la explotación del respectivo acuífero sea la apropiada para su conservación y protección en el largo plazo, considerando los antecedentes técnicos de recarga y descarga, así como las condiciones de uso existentes y previsibles, todos los cuales deberán ser de conocimiento público. Puntualizado lo anterior, cumple señalar que en conformidad a lo manifestado en los considerandos de las resoluciones N°s. 1.098, 1.100 y 1.101, de 2008, de la Dirección General de Aguas de la Región Metropolitana, anotadas, las solicitudes examinadas fueron denegadas, en lo que interesa, porque en la situación actual, en el sector en que se ubica la captación, no existe disponibilidad para constituir nuevos derechos de aprovechamiento, ni aún en carácter de provisionales, de acuerdo a la demanda de solicitudes presentadas en la fuente natural de que se trata. Agregan dichos documentos que la situación descrita ha sido confirmada por el estudio denominado "Evaluación de la Explotación Máxima Sustentable del Acuífero Puangue-Melipilla", aprobado por la resolución exenta N° 2.397, de 9 de octubre de 2007, de la Dirección General de Aguas. Añaden que no es posible constituir derechos de aprovechamiento por sobre el valor de la disponibilidad, toda vez que, de acceder a lo solicitado, se afectaría la sustentabilidad del acuífero y se produciría perjuicio a los derechos de terceros legalmente constituidos, contraviniendo lo estipulado en el artículo 141 del Código de Aguas y en el artículo 22, letra c), de la resolución N° 425, de 2007, de esa Dirección, que dispone normas de exploración y explotación de aguas subterráneas. Cabe hacer notar en esta parte que la mencionada letra c) del artículo 22 de la resolución N° 425, prevé para la constitución del derecho que la explotación del acuífero sea la apropiada para su conservación y protección en el largo plazo, considerando los antecedentes técnicos de recarga y descarga, así como las condiciones de uso existentes y previsibles, esto es, los aspectos previstos en el antes referido artículo 147 bis, inciso quinto, del Código de Aguas. Ahora bien, del examen de los antecedentes tenidos a la vista, en especial de las resoluciones N°s 1.098, 1.100 y 1.101, de 2008, citadas, aparece que la autoridad denegó la constitución de los derechos de aprovechamiento solicitados por los recurrentes fundada en el estudio "Evaluación de la Explotación Máxima Sustentable del Acuífero Puangue-Melipilla", aprobado por la resolución exenta N° 2.397, de 2007, de la Dirección General de Aguas, actuación que se enmarca en lo dispuesto en el antes citado artículo 147 bis, inciso quinto, del Código de Aguas, a lo que es dable agregar -en atención a lo manifestado sobre el particular por el interesado- que dicho precepto explícitamente previene que su aplicación es sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 22, 65, 66, 67, 129 bis 1 y 141, inciso final, del mismo Código. También en atención a lo señalado por el interesado, es menester consignar que la jurisprudencia administrativa que cita es anterior a las modificaciones que al régimen jurídico de las aguas, fijado en el Código del ramo, introdujo la ley N° 20.017. En tales condiciones, corresponde señalar que no resulta objetable que la Dirección General de Aguas de la Región Metropolitana haya denegado las solicitudes de derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas a que alude la presentación, en los términos indicados. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República