Dictamen N° 527542/2024

N° E527542 Fecha: 14-VIII-2024 I. Antecedentes El Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia -en adelante, Servicio Mejor Niñez-, solicita un pronunciamiento que determine el sentido y alcance de la inhabilidad prevista en el inciso cuarto del artículo 30 de la ley N° 20.032, que regula el régimen de aportes financieros del Estado a los colaboradores acreditados, y que permite excluir de la licitación correspondiente a aquellos colaboradores que se encuentren en los supuestos que indica. En particular, requiere que se precisen las circunstancias o actos que constituirían “antecedentes fundados” sobre la participación de los miembros de las entidades colaboradoras en hechos que, por su naturaleza, pongan de manifiesto la inconveniencia de encomendarles la atención directa de niños, niñas o adolescentes, o de confiarles la administración de recursos ajenos. Requeridos sus informes, la Subsecretaría de la Niñez y la Defensoría de la Niñez cumplieron con remitirlos. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe anotar que en virtud del inciso primero del artículo 2° bis de la ley N° 21.302, el Servicio Mejor Niñez tiene la responsabilidad de asegurar el desarrollo de las líneas de acción y la disponibilidad de los programas diversificados y de calidad que deberán satisfacer las diferentes necesidades de intervención que enumera, de cada niño, niña y adolescente, sea que los ejecute por sí mismo o a través de colaboradores acreditados. En tanto, la letra f) de su artículo 6° prevé que le corresponde suscribir los “convenios con colaboradores acreditados para el desarrollo y ejecución de los programas de protección especializada, a efectos de entregar una adecuada y oportuna atención” para el cumplimiento de sus fines. Por otra parte, es dable señalar que el artículo 59 de la citada ley N° 21.302 dispuso -entre otras modificaciones-, el reemplazo del artículo 30 de la anotada ley N° 20.032, estableciendo una serie de requisitos que debe cumplir el colaborador acreditado para percibir el pago de los montos que el Servicio Mejor Niñez le deba enterar por la ejecución de un convenio adjudicado. Luego, el inciso cuarto del referido artículo 30 prescribe que “Quedarán excluidos para presentarse a la licitación correspondiente, aquellos colaboradores acreditados que tengan como miembros de su directorio, representantes legales, gerentes, administradores o en cualquier otra calidad, función o cargo en la organización, a personas respecto de las cuales existan antecedentes fundados sobre su participación en hechos que, por su naturaleza, pongan de manifiesto la inconveniencia de encomendarles la atención directa de niños, niñas o adolescentes, o de confiarles la administración de recursos ajenos. Lo anterior, será debidamente evaluado por el Servicio”. En este punto, resulta oportuno señalar que, en la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 21.302, se advierte que la citada modificación del inciso cuarto del artículo 30 de la ley N° 20.032 fue propuesta por la Comisión Mixta de Honorables Senadores y Honorables Diputados a fin de subsanar las diferencias suscitadas entre ambas ramas del Congreso Nacional en la tramitación del proyecto de ley, siendo posteriormente aprobada por ellas, en los términos indicados en el párrafo precedente (Boletín 12.027-08). A su turno, el inciso primero del artículo 25 de la citada ley N° 20.032 preceptúa que el Servicio llamará a concurso de proyectos relativos a las diversas líneas de acción reguladas en esta ley. Cada concurso se regirá por las bases administrativas y técnicas que para estos efectos elabore el Servicio. Finalmente, cabe recordar que el inciso segundo del artículo 11 de la ley N° 19.880 dispone, en lo que interesa, que “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio". Por su parte, el artículo 41, inciso cuarto, del mismo cuerpo legal, establece que las resoluciones finales contendrán la decisión, que será fundada. III. Análisis y conclusión Pues bien, de lo expuesto se advierte que el Servicio Mejor Niñez, en ejercicio de sus facultades, puede suscribir con colaboradores acreditados convenios para la ejecución de proyectos relativos a las diversas líneas de acción reguladas en la ley N° 20.032, previo concurso, el que se regirá por las bases administrativas y técnicas que para estos efectos elabore dicha institución. En este contexto, el legislador le ha entregado al señalado servicio, en términos amplios, la facultad de ponderar y excluir de cada proceso de licitación a colaboradores respecto de los cuales existan “antecedentes fundados” sobre la participación de algunos de sus miembros en hechos que, por su naturaleza, pongan de manifiesto la inconveniencia de encomendarles la atención directa de niños, niñas o adolescentes, o de confiarles la administración de recursos ajenos, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 30 de la ley N° 20.032. Lo anterior, además, queda manifiesto en la historia de la citada ley N° 21.302, por cuanto el legislador desestimó el veto presidencial que pretendía restringir dicha facultad a la sola existencia de “medidas cautelares o condenas”, haciéndola extensible, en definitiva, a cualquier “antecedente fundado” que pudiera poner de “manifiesto la inconveniencia de encomendarles la atención directa de niños, niñas o adolescentes, o de confiarles la administración de recursos ajenos”. En consecuencia, se concluye que la facultad de ponderar las circunstancias que den lugar a la exclusión que dispone el inciso cuarto del artículo 30 de la ley N° 20.032 recae en el Servicio Mejor Niñez, organismo que deberá en cada proceso concursal, y según los supuestos previstos en la normativa citada, determinar el carácter “fundado” de los antecedentes que habilitan a excluir a colaboradores acreditados del proceso de licitación. Al respecto, cabe hacer presente que la decisión que adopte la institución deberá tener en consideración las reglas especiales de interpretación previstas en los artículos 3° y siguientes de la ley N° 21.430, sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia, y estar debidamente motivada en los términos del inciso cuarto del artículo 30 de la ley N° 20.032 y de los artículos 11 y 41 de la ley N° 19.880. Finalmente, cumple con manifestar al Servicio Mejor Niñez que, en lo sucesivo, y como medida de buena administración, deberá ponderar la pertinencia de transcribir en las bases de licitación la inhabilidad contemplada en el inciso cuarto del artículo 30 de la ley N° 20.032, a fin de que los oferentes tengan pleno conocimiento de dicha facultad del servicio, la que podrá ser ejercida durante el respectivo procedimiento concursal con las consideraciones efectuadas en el presente pronunciamiento. Saluda atentamente a Ud. Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)