Dictamen N° 52817/2009

N° 52.817 Fecha: 23-IX-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Pablo Guarda Barros en representación de la Compañía General de Electricidad S.A., solicitando que se ordene a la Dirección General de Aguas reingresar sin más trámite para su toma de razón la resolución N° 116, de 1987, de la referida Dirección, a través de la cual se constituían derechos de aprovechamiento de aguas en los ríos Teno y Claro a favor de la Compañía General de Electricidad Industrial S.A., antecesora legal de la peticionaria, acto administrativo que fue devuelto sin tramitar mediante el dictamen N° 9.820, de 1987, de esta Entidad Fiscalizadora. En opinión del recurrente, al devolver sin tramitar la resolución N° 116, de 1987, este Organismo de Control habría actuado fuera de su competencia, por cuanto habría entrado a cuestionar la aptitud, idoneidad u oportunidad de una decisión administrativa adoptada legalmente, contraviniendo el artículo 21 B de la ley N° 10.336, el cual dispone que la Contraloría General, con motivo del control de la legalidad, no podrá evaluar los aspectos de mérito o conveniencia de las decisiones políticas o administrativas. Por otra parte, reclama que la Dirección General de Aguas no ha resuelto un recurso de reconsideración que presentó con fecha 28 de marzo de 2008 en contra del oficio N° 260, de ese año, de la Dirección Regional del Maule, por medio del cual se le indicó que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 140, N° 6, del Código de Aguas, esa empresa debía acompañar una memoria explicativa de la solicitud en que incide la resolución N° 116, citada, petición que considera improcedente por cuanto la aludida solicitud no se encontraría pendiente. Respecto de la primera petición es necesario tener presente que a través del dictamen N° 9.820, citado, se devolvió sin tramitar la resolución N° 116, de 1987, aludida, fundándose tal decisión en que habiéndose configurado una situación de oposición tácita, en los términos del artículo 142 del Código de Aguas, el servicio omitió efectuar el remate respectivo. Además, se hizo presente en dicha oportunidad que la calidad de permanente que tendrían los derechos otorgados no se condecía con lo expresado en el N° 4 de la resolución aludida, según el cual el titular debía dejar escurrir los caudales mínimos que indica, lo que le daría más bien el carácter de eventual. Requerido su informe, la Dirección General de Aguas dio respuesta mediante el oficio N° 143, de 2009, manifestando que no le corresponde pronunciarse respecto de las objeciones que plantea el interesado respecto del dictamen N° 9.820, citado. Añade que la solicitud de derechos de aprovechamiento de aguas a que alude la empresa se encuentra en trámite, razón por la cual a través del citado oficio N° 260 se le solicitó una memoria explicativa en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1° transitorio de la ley N° 20.017, pero que dicho oficio, al no ser una resolución, no es susceptible de reconsideración. Agrega que con este requerimiento no ha establecido nada respecto del otorgamiento del derecho de aprovechamiento solicitado. Sobre el particular, procede señalar, en primer término, que la petición de la empresa aludida, en orden a que se reingrese para su toma de razón la resolución citada, resulta manifiestamente extemporánea. En efecto, la solicitud que se examina no armoniza con el principio de estabilidad y certeza de los efectos jurídicos de los actos de la Administración del Estado, si se considera que han transcurrido más de veinte años desde que la resolución de que se trata -de efectos particulares- fue observada en el trámite de toma de razón por esta Contraloría General mediante el oficio N° 9.820, de 1987, por las objeciones jurídicas que a la misma específicamente afectaban, y sin que -por lo demás- exista constancia de que con anterioridad se haya efectuado oportunamente otra presentación sobre el particular ante esta Entidad de Control –ni por la interesada ni por la Dirección emisora del acto- ni que se aporten antecedentes especialmente relevantes que permitan reexaminar las observaciones formuladas por medio del dictamen mencionado. Además, es útil consignar, en este contexto, que de la sola lectura del oficio N° 9.820, de 1987, aparece que la devolución de la resolución N° 116, del mismo año, de la Dirección General de Aguas, se efectuó por una cuestión de legalidad y no por aspectos de mérito, como lo pretende el interesado. Por otro lado, y en lo que se refiere a la falta de respuesta de la Dirección General de Aguas al recurso de reconsideración a que alude el recurrente en su presentación, es del caso hacer presente que se ha tenido también a la vista el oficio N° 335, de 2009, a través del cual esa Dirección señala, en síntesis, que los oficios emitidos por esa entidad no son objeto del mencionado recurso -contemplado en el artículo 136 del Código de Aguas- por lo que la misma se abstiene de emitir opinión que resuelva aquél presentado por el peticionario. Al respecto, cabe recordar que dicho artículo 136 preceptúa, en lo que interesa, que “las resoluciones que se dicten por el Director General de Aguas, por funcionarios de su dependencia o por quienes obren en virtud de una delegación que el primero les haga en uso de las atribuciones conferidas por la ley, podrán ser objeto de un recurso de reconsideración”, en los términos que expresa. Enseguida, procede manifestar que dados los términos amplios del citado artículo 136, lo preceptuado en el artículo 15 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado -respecto del principio de impugnabilidad-, y considerando que el trámite ordenado en el oficio que objeta el peticionario, esto es, la exigencia de una memoria explicativa, tiene por finalidad dar curso progresivo al procedimiento de constitución del derecho de aprovechamiento solicitado -el que no se encuentra afinado, ya que no existe una resolución totalmente tramitada que haya puesto término al mismo-, es dable entender que el oficio N° 260, citado, ha podido ser recurrido de acuerdo con lo señalado en el precepto mencionado en primer lugar. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, menester es concluir, por una parte, que no procede acceder a la solicitud relativa a la resolución N° 116, de 1987, de la Dirección General de Aguas, y por la otra, que dicha entidad se encuentra obligada a resolver el recurso presentado por el interesado en contra del oficio N° 260, de 2008, citado. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República