Dictamen N° 5298/2019

N° 5.298 Fecha: 21-II-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Cristián Cruz Rivera, para solicitar un pronunciamiento que determine si el nombramiento como Comandante en Jefe del Ejército, del señor Ricardo Martínez Menanteau, se ajustó a la normativa que regula la materia, pues, en su opinión, a la época en que asumió funciones la citada autoridad, superaría el tiempo establecido por la ley para continuar en servicio activo. En primer término, cabe señalar que el recurrente plantea que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 54, letra e), de la ley N° 18.948, correspondió incorporar a la individualizada superioridad en la lista de retiros -antes de que asumiera esa investidura-, toda vez que acreditaba el tiempo requerido de años de servicios válidos para el retiro. Al respecto, es menester consignar que el citado precepto prescribe que serán comprendidos en el retiro absoluto los oficiales que cumplieren treinta y ocho años de servicio como tales o cuarenta y un años efectivos computables para el retiro, agregando que lo dispuesto en esta letra no se aplicará a los Comandantes en Jefe, ni a los oficiales que se encuentren desempeñando los cargos o funciones que señale el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas. Enseguida, debe señalarse, con arreglo a lo consignado en el artículo 245 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, que la causal de alejamiento de que se trata, es de carácter forzoso. Luego, cabe anotar que el artículo 247 del indicado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, preceptúa, en lo que interesa, que la causal de retiro absoluto de los oficiales, por cumplimiento de años de servicio, no será aplicable al General de División que, al momento de cumplir los presupuestos establecidos en la letra e) del artículo 54 de la ley Nº 18.948, esté nombrado como Jefe del Estado Mayor General del Ejército y continúe desempeñándose en dicha designación. Ahora bien, cumple con aclarar, por una parte, que en el Sistema de Información y Control de Personal de la Administración del Estado que mantiene este Organismo Fiscalizador, consta que el primer nombramiento del señor Martínez Menanteau, en la anotada entidad castrense, fue a través del decreto reservado N° 1.598, de 28 de diciembre de 1979, del Ministerio de Defensa Nacional, desde el 1 de enero de 1980, en calidad de Alférez, y, por otra, que, según aparece en la copia del decreto N° 128, de 2016, de la misma Secretaría de Estado, a contar del 9 de diciembre de 2015, aquel asumió como Jefe del Estado Mayor General del Ejército. Enseguida, resulta útil añadir que en los antecedentes recabados por esta Entidad Fiscalizadora, especialmente en el sitio web www.ejercito.cl , aparece que el señor Martínez Menenteau ingresó a la Escuela Militar en el año 1976. Pues bien, en este contexto, es posible colegir que aun cuando al 1 de enero de 2018, época en que el actual Comandante en Jefe del Ejército desempeñaba la función de Jefe del Estado Mayor General, había cumplido los treinta y ochos años de servicios como oficial y también pudo haber completado los cuarenta y un años de servicios efectivos computables para el retiro, considerando su ingreso a la Escuela Militar en el año 1976 -luego de verificadas las exigencias establecidas en el artículo 77 de esa ley N° 18.948-, en ambos supuestos le resultó aplicable la excepción contemplada en el citado artículo 247, por lo que la causal de retiro absoluto, de carácter forzoso en comento, no le resultaba aplicable. Asimismo, tampoco se configuró esa causal de alejamiento luego de su asunción como Comandante en Jefe, puesto que la misma no es aplicable a esa autoridad, siendo dable agregar que el artículo 104 de la Constitución Política prescribe que esa máxima autoridad goza de inamovilidad en su cargo, salvo la excepción a que alude el inciso segundo de ese precepto. Hechas tales precisiones, se debe añadir que no es posible aceptar la aplicación que sugiere el recurrente del artículo 247 del antedicho decreto con fuerza de ley N° 1 de 1997, en el sentido de que la excepción reseñada está únicamente prescrita para “mantenerse o continuar desempeñando el mismo cargo, es decir, no pueden ser cambiados o ascendidos a otro rango o función”, puesto que la interpretación pretendida pugnaría con lo dispuesto en el artículo 23 del Código Civil, que establece que lo favorable u odioso de una norma no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. Finalmente, es necesario indicar que por medio del decreto N° 146, de 2018, del Ministerio de Defensa Nacional, se designó al señor Ricardo Martínez Menanteau como Comandante en Jefe del Ejército, a contar del 9 de marzo de 2018, acto administrativo que, previo estudio de su legalidad, fue tomado razón por esta Contraloría General con fecha 9 de mayo de la misma anualidad. Por consiguiente, en atención a las consideraciones expuestas, se desestima la alegación del señor Cristian Cruz Rivera, dado que la anotada designación del Comandante en Jefe del Ejército, se ajustó a la normativa que regula la materia. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República