Dictamen N° 53588/2012

N° 53.588 Fecha: 30-VIII-2012 Doña Carolina Retamal Solo de Zaldívar indica que los abogados señores Michael Wilkendorf Simpfendorfer y Dagoberto Reinuava del Solar habrían hecho uso de la jornada de trabajo que les corresponde como funcionarios del Consejo de Defensa del Estado con el objeto de representar en juicio a la Empresa Nacional del Petróleo (ENAP), en el ejercicio privado de su profesión, añadiendo que esa compañía estatal debería ser patrocinada gratuitamente por el referido organismo público. En su informe, el Consejo de Defensa del Estado señala que los aludidos profesionales se desempeñan en la Procuraduría Fiscal de Punta Arenas, en las calidades de Abogado Procurador Fiscal y abogado a contrata grado 8° de la Escala Única de Sueldos, respectivamente, afectos a una jornada de trabajo de 44 horas semanales, añadiendo que ejercerían privadamente su profesión a través de la sociedad “Wilkendorf, Rodríguez y Reinuava Ltda.”, y que cuando han debido atender sus asuntos privados durante la jornada laboral han solicitado autorización de su superior jerárquico, permisos con goce de remuneraciones o feriado. Al respecto, y en armonía con los dictámenes N°s. 41.610, de 1977 y 53.095, de 2003, cabe señalar que el numeral 3 del artículo 3° de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, contenida en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1993, del Ministerio de Hacienda, dispone que corresponde a esa entidad la defensa de los juicios en que tengan interés los servicios de la administración descentralizada del Estado o las entidades privadas en que el Estado tenga aporte o participación mayoritarios, siempre que el respectivo servicio jurídico no esté en condiciones de asumir convenientemente tal función, circunstancia que en cada caso calificará el Consejo. Dichos pronunciamientos expresan que los abogados del referido Consejo pueden ser contratados a honorarios por la ENAP, siempre que, entre otras condiciones, ello no perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus obligaciones funcionarias, entre las que se encuentra servir su cargo público durante toda la jornada de trabajo. Además, el aludido oficio N° 53.095, de 2003, añade que, de haber solicitado ENAP la intervención del Consejo en algún asunto, los abogados de esta última entidad se habrían visto inhibidos de representar, en el ejercicio privado de su profesión, a esa Empresa, circunstancia que no aparece haber ocurrido en los casos a que se refiere la ocurrente. Señalado lo anterior, el inciso primero del artículo 56 de la ley N° 18.575, que establece las Bases Generales de la Administración del Estado, y que se encuentra situado en el Título III de ese texto legal, “De la Probidad Administrativa”, reconoce a los funcionarios el derecho a realizar libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con la posición que ocupan en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por la ley, actividades que deben desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados. Su inciso segundo agrega que son incompatibles con la función pública las actividades particulares cuyo ejercicio deba realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la jornada de trabajo que se tenga asignada. A su turno, el N° 4 del artículo 62 de la citada ley N° 18.575 establece que contravienen especialmente el citado principio de la probidad administrativa, ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales. En armonía con lo expuesto, el artículo 61, letras a) y d) de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, aplicable en la especie, preceptúa que son obligaciones de cada funcionario desempeñar personalmente las funciones del cargo en forma regular y continua, así como cumplir la jornada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios que se le ordenen, en tanto que la letra g) de su artículo 84 les prohíbe ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal, material o información reservada o confidencial del organismo para fines ajenos a los institucionales. En tal sentido, el artículo 65 del citado Estatuto prevé que la jornada ordinaria de trabajo de los correspondientes servidores será de cuarenta y cuatro horas semanales distribuidas de lunes a viernes, no pudiendo exceder de nueve horas diarias, las que deben ser desempeñadas en forma permanente, dándose cumplimiento a los citados horarios semanal y diario, no bastando sólo con la observancia del primero, como se ha informado que ocurriría en este caso. Ahora bien, de los antecedentes examinados se desprende que don Dagoberto Reinuava compareció personalmente a las audiencias en que se rindió la prueba testimonial en la causa Rol C-48-2011, caratulada Empresa Nacional del Petróleo con Retamal, que se sigue ante el Juzgado de Letras y de Garantía de Porvenir, cuyas fechas coinciden con períodos en que dicho servidor hizo uso de permiso con goce de remuneraciones y de feriado, esto es, entre los días 7 y 9 de noviembre de 2011 y 10 y 15 del mismo mes y año, respectivamente, por lo que el servidor cuya situación se objeta no ha transgredido sus deberes estatutarios. No obstante, aparece que el 4 de noviembre de 2011, también compareció en la misma causa ante el referido tribunal, sin que el Consejo de Defensa del Estado haya justificado que ese día el abogado aludido se encontrara ejecutando una comisión de servicios en la ciudad de Porvenir para asistir, como se informa, a una audiencia preparatoria de juicio oral en la causa Rit N° 33- 2011, la cual, de conformidad con los datos contenidos en la página web del Poder Judicial, no sería patrocinada por esa entidad. Asimismo, el órgano público tampoco ha dado cuenta de la eventual inasistencia a sus labores del aludido abogado los días 10 y 11 de agosto, 27 de septiembre y 4 de octubre de 2010 y los días 25 de marzo y 29 de abril de 2011, oportunidades en que habría comparecido en forma personal a efectuar trámites particulares en la causa Rol C-3703-2008, seguida ante el Juzgado de Letras y Garantía de Porvenir, como se desprende de la página web del Poder Judicial. En cuanto a don Michael Wilkendorf, se aprecia que compareció personalmente a la audiencia de prueba verificada el 3 de noviembre de 2011, en la causa Rol C-48-2011, seguida ante el tribunal antes aludido , y en la cual actúa como abogado patrocinante de ENAP, data en la cual, según informa, se encontraba con permiso con goce de remuneraciones, por lo que se ha dado cumplimiento a lo previsto en el Estatuto Administrativo. Por lo tanto, el Consejo de Defensa del Estado deberá, en el contexto de las particulares condiciones en que sus abogados realizan labores compatibles con el desempeño privado permitido por el ordenamiento jurídico, adoptar las medidas necesarias para que esos profesionales den cumplimiento a los deberes estatutarios. Ello, sin perjuicio del ejercicio de las facultades que de conformidad con la Constitución Política de la República y con la ley N° 10.336, corresponden a esta Contraloría General. Finalmente, y en consonancia con lo informado por el Presidente del Consejo de Defensa del Estado, esta Contraloría General de la República no aprecia inconvenientes en que la Empresa Nacional del Petróleo haya contratado, a través de la legislación común, a los abogados cuya actuación se reprocha, pues no existe incompatibilidad en el ejercicio simultáneo de esas labores. Tampoco se advierten inconvenientes en que ellos hayan sido remunerados por esa empresa, como alega la recurrente pues, como se ha expresado, corresponde al ejercicio privado de su actividad profesional, sin que exista norma que les obligue, en estas condiciones, a actuar gratuitamente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República