Dictamen N° 539779/2024

N° E539779 Fecha: 11-IX-2024 I. Antecedentes. Mediante el oficio N° E421662, de 2023, la I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago concluyó -en lo que interesa-, que la circunstancia de que “Administradora Marga Marga SpA” hubiese percibido el subsidio regulado en el “contrato de adscripción al servicio y otorgamiento de subsidio en perímetro de exclusión de la Ley N° 18.696 en el Gran Valparaíso”, suscrito entre el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (MTT) y “Empresas de Transporte FENUR S.A.” (en adelante, el operador), importó vulnerar la cláusula que prohíbe la subcontratación. El referido oficio añadió que la situación antes descrita también implicó una infracción al artículo 6°, inciso primero, de la ley N° 19.862 -que “Establece registros de las personas jurídicas receptoras de fondos públicos”-, pues no se pudo comprobar que “Administradora Marga Marga SpA” estuviese habilitada para recibir esa clase fondos en los términos previstos en aquella disposición. A raíz de lo expuesto, a través del oficio en comento se ordenó a la Subsecretaría de Transportes adoptar las medidas conducentes para que el operador ajustase sus actuaciones a la regulación contractual pertinente; gestionar la devolución de los recursos públicos que se encontrasen en poder de “Administradora Marga Marga SpA”; e instruir un procedimiento disciplinario tendiente a hacer efectivas las eventuales responsabilidades administrativas comprometidas en la transferencia de recursos a esa sociedad, al margen del aludido precepto legal. En esta oportunidad, la Subsecretaría de Transportes solicita la reconsideración del citado oficio N° E421662, de 2023, en bases a nuevos antecedentes, argumentando al efecto que el subsidio ha sido pagado a “Administradora Marga Marga SpA”, dado que esa sociedad “actúa como mandataria de uno de los propietarios de vehículos, tal como se permite y regula en las condiciones de operación del Perímetro de Exclusión”. Puesta en conocimiento del operador la aludida solicitud de reconsideración, éste esgrimió las razones en virtud de las cuales debiera acogerse aquella petición. II. Fundamento jurídico. Atendidas las consideraciones expuestas y los antecedentes proporcionados en esta ocasión por la Subsecretaría de Transportes, se ha estimado necesario efectuar un nuevo estudio sobre la materia. De acuerdo con el inciso segundo del artículo 3° de la ley N° 18.696, “en caso de requerir un ordenamiento y, o mejora en la calidad de los servicios de transporte público de pasajeros, o bien incorporar el efecto de subsidios u otros beneficios en las tarifas”, el MTT podrá disponer en las zonas que señala el establecimiento de un perímetro de exclusión. Luego, agrega que el perímetro de exclusión “consiste en la determinación de un área geográfica en la que se exige, a todos los servicios de transporte público que operen en la respectiva área y por un plazo determinado, el cumplimiento de ciertas condiciones de operación y de utilización de vías, y de los demás lugares y espacios donde se desplacen o transiten los vehículos […], y otras exigencias, restricciones, diferenciaciones o regulaciones específicas”. A continuación, el mismo inciso segundo indica que los aludidos perímetros serán dispuestos por resolución fundada del ministro del ramo, y que los servicios de transporte que allí operen “se sujetarán a las disposiciones de la resolución que disponga su establecimiento”. Pues bien, en virtud de tales normas, por resolución exenta N° 1.888, de 2018, el MTT estableció un perímetro de exclusión integrado de buses, taxibuses y trolebuses en el Gran Valparaíso, determinando el área geográfica que en ella se detalla. A su vez, las condiciones de operación, requisitos y otras exigencias para buses urbanos aplicables a aquel perímetro de exclusión, fueron aprobadas a través de la resolución exenta N°1.745, de 2019, del MTT (en adelante, las condiciones). Dichas condiciones, en su punto 1.1, letra hh), señalan que la expresión “Servicio o servicio de transporte: Se refiere al transporte público remunerado de pasajeros realizado por un operador de transporte con uno o más buses o taxibuses, por ciertas vías públicas que constituyen su trazado, con el objeto de desplazar a personas de un punto a otro dentro de la zona geográfica que compone el Perímetro de Exclusión”. La letra v) del mismo punto, define “Operador de Transporte u Operador o Responsable del servicio u operador de servicios”, como la “[p]ersona responsable para todos los efectos de prestar uno o varios servicios de transporte público dentro del área regulada”. Enseguida, acorde con el punto 1.3.2.2, letra b), de las condiciones, el operador tiene derecho a “[p]ercibir el subsidio que se regule en el respectivo contrato de otorgamiento de subsidio”. Por su parte, el punto 7, párrafo primero, de las condiciones, dispone que cada operador “deberá generar una metodología de distribución del monto del subsidio, que lo obligará con los propietarios [de los vehículos], y que permitirá proceder al pago según lo dispuesto en el punto 5.2”. El párrafo segundo del punto 7 prevé que la citada metodología “debe contener reglas explicitas, que permitan asignar a cada propietario el monto de lo que corresponde por los servicios prestados, y los criterios de asignación, y las variables e hipótesis utilizadas para efectuar la distribución, debiendo sujetarse” a los principios generales y parámetros que a continuación enuncia. A su turno, el antepenúltimo párrafo del mismo punto precisa que el “cumplimiento de tales parámetros regularán las relaciones entre privados, operadores y propietarios, obligando a operadores con propietarios”. Es importante destacar lo indicado en el penúltimo párrafo del punto 7, en cuanto establece que la “metodología y la nómina de los propietarios deberán remitirse al Ministerio y a cada uno de los citados propietarios antes del inicio de los servicios; en tanto las modificaciones efectuadas a las mismas deben ser remitidas con anterioridad a su aplicación o entrada en vigencia”. En relación con lo expuesto, el punto 5.2.2.1, párrafo tercero, de las condiciones -situado bajo su punto 5.2, referente al procedimiento de pago del subsidio-, prescribe que, a más tardar, “5 días desde la recepción de los datos propuestos […] para formalizar el pago, el operador de servicios entregará el formulario de distribución”. Luego, el párrafo cuarto del punto 5.2.2.1 añade que los “antecedentes asociados a la modificación de la nómina de los propietarios o mandatarios de los vehículos a que se refiere el punto 7, deben ser proporcionados por el operador […] dentro de los primeros 5 días de cada mes”; y que, en caso de no presentar tales antecedentes en esa oportunidad, la antedicha nómina se mantendrá conforme a lo señalado en el mes anterior. Seguidamente, el punto 11 de las condiciones estatuye que el MTT suscribirá con los operadores un contrato de adscripción al servicio y otorgamiento de subsidio, en el cual “se obligarán a dar cumplimiento a todos y cada uno de los puntos que envuelve este acto administrativo”. En la situación que se analiza, tal contrato corresponde al celebrado con “Empresas de Transporte FENUR S.A.”, operador de la Unidad de Negocio N° 1, aprobado mediante el decreto N° 66, de 2019, del MTT. Cabe anotar, que su cláusula décima prohíbe la “subcontratación total de los servicios de transporte público remunerado de pasajeros”. Como es posible advertir, las condiciones aplicables al perímetro en cuestión consideran el otorgamiento de un subsidio al operador, quien, a su vez, debe elaborar una metodología conforme a la cual se distribuirá el monto de ese beneficio entre cada uno de los propietarios de los buses que integran la respectiva unidad de negocio. También se aprecia que el operador debe remitir al MTT, antes del inicio de los servicios, la citada metodología y una nómina de los propietarios de los buses, o de sus mandatarios, para efectos de proceder al pago del aludido subsidio. III. Análisis y conclusión. De la documentación que se ha tenido a la vista, aparece que el inicio los servicios tuvo lugar el día 1 de septiembre de 2020. Adicionalmente, del examen de los nuevos antecedentes proporcionados en esta oportunidad por la Subsecretaría de Transportes, consta que por carta de 17 de agosto de 2020, el operador remitió a la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones, de la Región de Valparaíso, una nómina en la que figuraban doña Alicia del Rosario Guerra Montenegro, propietaria del bus placa patente JGVX81 -vehículo que integra la antes nombrada unidad de negocio-, y “Administradora Marga Marga SpA”, junto con un instrumento suscrito ante notario, de igual fecha, a través del cual dicha propietaria confirió poder a esa sociedad para que, en nombre y representación de la primera, percibiera el monto pertinente del subsidio. Pues bien, como puede observarse, la documentación detallada en el párrafo anterior fue entregada por el operador a la cartera del ramo al amparo de lo previsto en los puntos 5.2.2.1 y 7 de las condiciones, ya reseñados. Siendo así, no se advierten reproches de juridicidad que efectuar acerca de la circunstancia de que el pago que se cuestiona hubiese sido efectuado a “Administradora Marga Marga SpA”, en su calidad de mandataria de la propietaria del bus de que se trata. En mérito de lo expuesto, y teniendo consideración, además, que de acuerdo con este nuevo análisis no resultan aplicables a la situación de que se trata la cláusula contractual que prohíbe la “subcontratación total de los servicios de transporte”, ni el artículo 6°, inciso primero, de la ley N° 19.862, dado que regulan hipótesis diferentes, se reconsidera el oficio N° E421662, de 2023, de la I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, en los aspectos mencionados en el presente pronunciamiento, dejándose sin efecto lo que allí se ordenó. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)