Dictamen N° 542455/2024

N° E542455 Fecha: 23-IX-2024 I. Antecedentes. Se ha dirigido a la Contraloría General don Hernán Calderón Ruiz, en representación de la “Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile, Asociación de Consumidores”, solicitando un pronunciamiento acerca de la juridicidad de las “Bases Definitivas de Licitación Pública Nacional e Internacional para el Suministro de Energía y Potencia Eléctrica para Abastecer los Consumos de Clientes Sometidos a Regulación de Precios, Licitación Suministro 2023/01”, cuyo texto refundido fue aprobado mediante la resolución exenta N° 47, de 2024, de la Comisión Nacional de Energía (CNE). Al respecto, la recurrente explica que las aludidas bases de licitación han incluido en la fórmula de indexación del precio de la energía una componente denominada “Costos Sistémicos”, circunstancia que implica que tales costos deberán ser asumidos por los consumidores, lo que no sería procedente, pues la normativa que indica “coloca dichos costos de cargo del generador eléctrico”. Recabados los pertinentes informes, evacuaron su parecer la CNE y la Subsecretaría de Energía. En cuanto al informe solicitado a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC), esta indica que el referido proceso licitatorio es conducido por la CNE, y que no tiene comentarios que formular sobre aquel proceso. II. Fundamento jurídico. De acuerdo con el artículo 131°, inciso primero, de la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE), las concesionarias de servicio público de distribución deberán disponer permanentemente del suministro de energía que les permita satisfacer el total del consumo de sus clientes sometidos a regulación de precios. Sus incisos primero y segundo añaden que, para dichos efectos, las citadas concesionarias deberán contar con contratos de suministro de largo plazo, los cuales deberán ser el resultado de procesos de licitación pública diseñados, coordinados y dirigidos por la CNE, entidad a la que le corresponde, además, elaborar y aprobar las bases por las que se regirán tales procesos, de conformidad con el artículo 132°, inciso primero, de la LGSE. Luego, los incisos cuarto y quinto del artículo 133° de ese cuerpo legal prevén, respectivamente, que el proponente presentará una oferta señalando el precio de la energía; y que el precio de la potencia, durante la vigencia del contrato de suministro, será el fijado en el decreto de precio de nudo de corto plazo vigente al momento de la licitación. El inciso sexto del mismo artículo establece que “Las fórmulas de indexación de los precios de energía y potencia serán definidas por la Comisión en las bases de la licitación o, si éstas lo permiten, por los oferentes, conforme a las condiciones señaladas en ellas”. A continuación, el artículo 134°, inciso primero, de la aludida ley, preceptúa -en lo esencial-, que las concesionarias de distribución deberán adjudicar la licitación a las ofertas más económicas, y comunicar a la CNE la evaluación y adjudicación de aquellas, para los efectos de su formalización, a través del correspondiente acto administrativo. Su inciso segundo agrega que el contrato de suministro deberá ser suscrito por la concesionaria de distribución y su suministrador, por escritura pública, previa aprobación de la CNE mediante resolución exenta, y una copia autorizada será registrada en la SEC. Enseguida, según los artículos 156° y 161°, inciso primero, de la LGSE, los precios de energía y potencia obtenidos en las mencionadas licitaciones se denominan “precios de nudo de largo plazo”, se reajustarán de acuerdo con sus respectivas fórmulas de indexación y serán utilizados para determinar los precios de nudo promedio indicados en su artículo 157°. La última disposición citada y el artículo 158° de la misma ley, ambos en su inciso primero, señalan -en síntesis- que las concesionarias de servicio público de distribución “deberán traspasar a sus clientes finales sometidos a regulación de precios los preci os [de] generación que resulten de promediar los precios vigentes para dichos suministros conforme a sus respectivos contratos”; y que tales precios de nudo promedio serán fijados mediante decreto del Ministerio de Energía, expedido bajo la fórmula y con la periodicidad que indica. Por su parte, el artículo 181° de la LGSE, establece que la estructura de los precios a nivel de distribución considerará los “precios de nudo”, cargos y el valor que detalla, adicionándolos a través de fórmulas que representen una combinación de dichos valores, “de tal modo que el precio resultante de suministro corresponda al costo de la utilización por parte del usuario de los recursos a nivel producción-transporte y distribución empleados”. Como es posible advertir, la LGSE faculta a la CNE para definir en las bases de licitación las fórmulas de indexación conforme a las cuales se reajustarán los precios de nudo de largo plazo de energía y potencia que se obtengan como resultado de aquel certamen, que concluye con la suscripción de un contrato de suministro entre la concesionaria de distribución y su suministrador. Además, se observa que los precios de nudo de largo plazo son posteriormente utilizados para determinar y fijar los precios de nudo promedio que las concesionarias precitadas “deberán traspasar” a sus clientes regulados. De la normativa expuesta también se desprende que los precios para los clientes regulados deben considerar, entre otros cargos y valores, los “precios de nudo”, de manera que la tarifa que han de pagar corresponda al “costo de la utilización”, por los usuarios finales, de los recursos del sistema eléctrico en todos sus niveles, incluido el de generación o producción. Precisado lo anterior, a continuación, cabe referirse a determinados costos en los que se incurre con motivo de la utilización de los recursos del sistema, a nivel de generación de la electricidad, y quiénes deben solventarlos. En primer lugar, en materia de servicios complementarios, el artículo 72°-7, inciso décimo, de la LGSE, previene que la “remuneración por la prestación de los recursos técnicos requeridos en la operación del sistema eléctrico, será de cargo de las empresas generadoras que efectúen retiros destinados a usuarios finales desde el sistema eléctrico o el subsistema”. Seguidamente, tratándose de los Medios de Generación de Pequeña Escala (MGPE) acogidos al régimen de precio estabilizado, el artículo 14° del decreto N° 88, de 2019, del Ministerio de Energía -que los reglamenta-, estatuye que la diferencia entre la valorización de las inyecciones del MGPE a aquel precio y al costo marginal correspondiente, “será asignada por el Coordinador a prorrata de los retiros de energía del sistema eléctrico, entre quienes efectúen retiros”. A su vez, los artículos 63, inciso segundo, 167 y 168 del decreto N° 125, de 2017, de la misma cartera de Estado -reglamento de la coordinación y operación del sistema eléctrico nacional-, prescriben, en resumen, que en el caso de que la remuneración a costo marginal no permita cubrir los costos de partida y detención de las unidades de generación o los costos variables de aquellas que operen fuera de orden económico, la parte no cubierta deberá ser pagada o retribuida por las empresas generadoras que realicen retiros para dar suministro a clientes finales, a prorrata de sus retiros físicos de energía. Luego, en el evento de que un decreto de racionamiento eléctrico disponga garantizar la existencia de una reserva hídrica, el “mayor costo neto de operación del sistema que pudiera resultar producto de la formación y mantención de dicha reserva hídrica deberá ser solventado por los agentes que retiran a prorrata de sus retiros”, acorde con lo indicado en el artículo 291-13, inciso primero, del decreto N° 327, de 1997, del Ministerio de Minería -reglamento de la LGSE-. En último término, con respecto al impuesto anual a las emisiones establecido en el artículo 8° de la ley N° 20.780, su inciso vigésimo tercero señala que “para las unidades cuyo costo total unitario, siendo éste el costo variable considerado en el despacho, adicionado el valor unitario del impuesto, sea mayor o igual al costo marginal, la diferencia entre la valorización de sus inyecciones a costo marginal y a dicho costo total unitario, deberá ser pagado por todas las empresas eléctricas que efectúen retiros de energía del sistema, a prorrata de sus retiros”. III. Análisis y conclusión. Según el numeral 3.7., letra g), de las bases de licitación en cuestión, el contrato de suministro comprende, en lo que interesa, los llamados “Costos Sistémicos”. Dicho literal precisa que tales costos “[c]omprende al conjunto de pagos […] realizados con el fin de reconocer y remunerar los costos no cubiertos por el costo marginal real producto de la operación del sistema eléctrico (pagos realizados o ingresos recibidos por concepto de compensaciones por Precio Estabilizado de inyecciones de PMG y PMGD [MGPE], pagos realizados por concepto de sobrecostos de energía producto de la operación de centrales de generación por fuera de su orden de mérito, […] de sobrecostos de partida y detención de unidades generadoras, y […] de constitución y uso de reserva hídrica), más los pagos por servicios complementarios y por compensaciones del impuesto a las emisiones, todos ellos asumidos por el Suministrador”. Agrega, que los costos sistémicos “se incluirán en el precio de energía de conformidad a lo establecido en la fórmula de indexación indicada en el Anexo 9 de las Bases”. A su vez, la letra A.1. del mencionado Anexo 9, incorpora en la fórmula de indexación del precio de la energía la componente “CS”, y define a esta última como el “[p]romedio mensual de Costos Sistémicos a cargo del Suministrador, determinado por la [CNE] semestralmente con ocasión del Informe Técnico vinculado a la fijación de Precios de Nudo Promedio, y asociados al suministro del presente contrato”. Luego, puntualiza que la componente “CS” se determinará, en síntesis, como la suma de los pagos realizados o ingresos recibidos, según corresponda, en los últimos seis meses, con motivo de los costos que individualiza (regulados en los artículos 72°-7 de la LGSE, 8° de la ley N° 20.780 y en los demás preceptos reglamentarios citados en el apartado II) y “Otros”, dividido por el “Suministro esperado de energía activa del presente contrato para los próximos 6 meses, en MWh”. Con respecto al ítem “Otros”, la misma letra A.1. del anexo en comento señala -en lo que importa-, que, a solicitud de las partes, la CNE “podrá aprobar la incorporación de otros pagos asumidos por el Suministrador, a prorrata de sus retiros, por concepto de nuevos Costos Sistémicos que eventualmente aparezcan durante la vigencia del contrato que no estén previamente reconocidos en la fórmula de CS”. Pues bien, como puede observarse, la inclusión en las bases de licitación de una componente que recoja las fluctuaciones de los costos sistémicos durante el transcurso del tiempo en los términos reseñados, se enmarca dentro de las facultades que el precitado artículo 133°, inciso sexto, de la LGSE, le otorga a la CNE para definir en dichas bases las fórmulas con arreglo a las cuales se reajustará el precio de nudo de largo plazo de la energía. Por otra parte, de la lectura de las reglas relativas a los costos sistémicos previstas en las bases de licitación de que se trata, ya enunciadas, no se advierte que éstas alteren los sujetos que deben asumir el pago de tales costos -singularizados en las normas legales y reglamentarias precedentemente transcritas-, los que siguen siendo los obligados a efectuar esos pagos. Lo anterior, por cierto, debe entenderse que es sin perjuicio de lo prescrito en el artículo 181° de la LGSE, en cuanto establece que la tarifa que deben pagar los clientes regulados ha de corresponder al “costo de la utilización” de los recursos del sistema eléctrico en todos sus niveles, incluido el de generación, que a su vez comprende, por ejemplo, los “Costos Sistémicos”. En mérito de lo expuesto, y teniendo presente además que la inclusión, en la fórmula de que se trata, de una componente que recoja las fluctuaciones de los costos sistémicos durante la vigencia del contrato, aparece suficientemente fundada en su informe, en el marco de la competencia de la CNE, se rechaza la reclamación planteada. No obstante, dado que el ítem “Otros” se refiere a nuevos costos sistémicos que eventualmente aparezcan durante la vigencia del contrato de suministro “que no estén previamente reconocidos en la fórmula de CS”, al no encontrarse definidos en esa fórmula -como lo exige el artículo 133°, inciso sexto, de la LGSE-, la CNE deberá abstenerse de aprobar la incorporación de pagos por aquel ítem y, por igual motivo, de incluirlo en similares términos en futuras bases de licitación. Por último, cabe manifestar que, frente a los requerimientos de informe de esta Contraloría General, en lo sucesivo, la SEC deberá pronunciarse expresamente sobre el asunto de que se trate, en los aspectos de su competencia, imperativo que surge de los principios de legalidad y control, en el marco de lo dispuesto por el artículo 98 de la Constitución Política de la República y por la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Entidad de Control. Saluda atentamente a Ud. Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)