Dictamen N° 54951/2011

N° 54.951 Fecha: 31-VIII-2011 Los diputados señores Fuad Chahín Valenzuela, José Miguel Ortíz Novoa y Gabriel Ascencio Mansilla, con motivo de las resoluciones N os 13 y 21, ambas de 2010, de la Dirección de Arquitectura, Región del Biobío -que aprobaron contratos para el desarrollo de los estudios asociados al proyecto “Demoliciones de Edificios Afectados Gravemente por el Terremoto Ocurrido el día 27 de Febrero de 2010”, y para la ejecución de la obra “Estabilización de Estructuras de Edificaciones en Altura Ubicados en las Comunas de Concepción, San Pedro de La Paz y Hualpén (Etapa 1)”, respectivamente-, se han dirigido a esta Contraloría General para que se emita un pronunciamiento acerca de diversos aspectos vinculados con dichas actuaciones, en atención al carácter privado de los edificios considerados. Tales aspectos dicen relación con la fuente legal que permite la concurrencia de fondos públicos para la realización de labores que serían de beneficio privado, dado que en rigor correspondería que su costo lo asumieran particulares (estudio y obras de estabilización y mitigación), y con la manera en que el Ministerio de Obras Públicas y el Ministerio del Interior han cautelado el interés del Fisco para obtener la devolución de los fondos públicos utilizados y la eventual intervención en la materia del Consejo de Defensa del Estado. Asimismo, con la actuación de las municipalidades respectivas en orden a emitir y hacer cumplir los respectivos decretos de demolición frente a los edificios siniestrados, incluso con cargo a sus propietarios y, finalmente, con la factibilidad de que el Estado entregue fondos públicos a un particular para efectuar obras de estabilización y mitigación respecto de un edificio que el mismo particular construyó. Sobre la materia corresponde señalar, en primer término, que se han tenido a la vista los informes proporcionados a solicitud de este Órgano de Control por la Subsecretaría del Interior y por la de Obras Públicas, y los antecedentes recabados a través de la Contraloría Regional del Biobío. También, que como es de público conocimiento, el día 27 de febrero de 2010, varias regiones del país, entre ellas la del Biobío, fueron afectadas por un sismo con características de terremoto y, luego, por un tsunami en la zona costera, y que dicho sismo -en lo que interesa a este pronunciamiento- provocó daños de gran envergadura en diversas edificaciones en altura. Enseguida, debe anotarse que el decreto N° 104, de 1977, del Ministerio del Interior -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Título I de la ley N° 16.282, que contiene disposiciones permanentes para casos de sismos o catástrofes-, en su artículo 1° dispone que en caso de producirse en el país sismos o catástrofes que provoquen daños de consideración en las personas o en los bienes, el Presidente de la República dictará un decreto supremo fundado señalando las comunas, localidades o sectores geográficos que hayan sido afectados, los que se conocerán como “zonas afectadas”. Conforme a dicha disposición se dictó el decreto Nº 150, de 2010, del Ministerio del Interior -actual Ministerio del Interior y Seguridad Pública según la ley N° 20.502-, considerando como una de las zonas afectadas a la Región del Biobío. De acuerdo a dicho decreto, los intendentes de las regiones afectadas -y a quienes éstos hayan delegado sus funciones- tendrán amplias facultades para adoptar y aplicar las medidas tendientes a solucionar los problemas que hayan surgido o que se planteen como consecuencia de la catástrofe, a fin de procurar expedita atención a las necesidades de los damnificados y de obtener una pronta normalización de las distintas actividades económicas de la región pudiendo asignar la ejecución y coordinación de estas tareas en los funcionarios que determine. Además, se agrega que las autoridades, jefaturas y personal de todas las instituciones, organismos o empresas de la Administración Civil del Estado deberán prestar a las autoridades designadas la colaboración que les sea requerida. A su vez, mediante el decreto N° 148, de 2011, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y de acuerdo al artículo 19 de la citada ley, se extendió hasta el 27 de febrero de 2012 la vigencia de las medidas de excepción establecidas en la misma, así como las dispuestas por la autoridad bajo su imperio para hacer frente a la emergencia. Cabe agregar que el artículo 2º de dicho texto legal previene en lo que interesa que se entenderán por damnificados a quienes hayan sufrido, en sus personas o en sus bienes, daños de consideración provocados directamente por el sismo o catástrofes, y los familiares de éstos que vivan a sus expensas. También se considerarán damnificados los que por la misma causa hayan perdido su ocupación o empleo, sea por destrucción total o parcial de la empresa u oficina o por la paralización de sus habituales faenas o trabajos, y que la cuantía, calidad y condiciones de la ayuda, colaboración o beneficios que reciba el damnificado, se condicionarán por la autoridad que corresponda considerando fundamentalmente la situación económica y la magnitud del daño de quien reciba la ayuda o beneficio. De igual forma, que el artículo 3° de esta ley contempla la posibilidad de que el Presidente de la República, por decreto fundado, dicte normas de excepción, entre ellas la de eximir del trámite de propuesta o subasta pública o privada a las reparticiones estatales. De acuerdo a dicha norma se dictó el decreto N° 155, de 2010, del Ministerio del Interior, que excepcionó al Ministerio de Obras Públicas del trámite de propuesta pública o privada para la contratación de estudios y obras que se relacionen con la finalidad señalada en el considerando de dicho decreto, que en lo que interesa, dice relación con paliar los daños a la infraestructura pública y restablecer la conectividad vial que se vio afectada por el terremoto para evaluar, construir y reparar en el menor tiempo posible las obras de infraestructura afectadas. Es también pertinente recordar que conforme al artículo 21 de la misma ley, el citado Ministerio del Interior y Seguridad Pública tendrá a su cargo la planificación y coordinación de las actividades que establece dicha ley y la atención de sismos y catástrofes. Asimismo, que el artículo 26 del señalado cuerpo legal, en lo pertinente, dispone que el Ministerio de Vivienda y Urbanismo establecerá las exigencias extraordinarias a que deberá ajustarse la construcción, reconstrucción y reparación de edificios o demolición de ellos, y que mediante la resolución Nº 187, de 2010, de esta última Secretaría de Estado, se aprobaron condiciones extraordinarias para la reconstrucción, reparación y demolición de las edificaciones afectadas por el terremoto, la que en su artículo único, acápite I “De las Demoliciones”, párrafo final, precisa que “Con todo, las demoliciones deberán regirse por lo dispuesto en los artículos 148 y siguientes del D.F.L. N° 458 (V. y U.), de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones, con excepción de la obligación de que el costo de las demoliciones sea asumido por el propietario, el que podrá ser asumido por éste, el Municipio u otro organismo público”, resolución que en el trámite de toma de razón por esta Contraloría General fue cursada con el alcance de que da cuenta el oficio Nº 17.866, de 2010, en el sentido de que dicha disposición tendrá lugar conforme a la normativa que resulte aplicable. Por otro lado, es útil también consignar que de acuerdo con el decreto con fuerza de ley N° 7.912, de 1927, del Ministerio del Interior, corresponde a dicha Secretaría de Estado el mantenimiento de la seguridad, tranquilidad y orden público. Finalmente, en esta parte, es del caso referir que la posición presupuestaria 05.01.01.24.03.002, del presupuesto de la Secretaría y Administración General del Ministerio del Interior, “Para Atender Situaciones de Emergencia”, vigente tanto para el año 2010 como para el 2011, leyes N°s 20.407 y 20.481, previene en la glosa 05 -en lo que toca a este pronunciamiento- que los recursos a que se refiere se destinen a financiar situaciones de emergencia, y que el Ministerio del Interior podrá disponer que los bienes que se adquieran o construyan con los mismos sean destinados al patrimonio de las municipalidades o personas afectadas con dicha situación de emergencia. De esta forma, y como puede apreciarse de la precedente reseña normativa, el ordenamiento jurídico ha conferido a la autoridad administrativa y en particular al actual Ministerio del Interior y Seguridad Pública, amplias atribuciones para enfrentar situaciones de emergencia, en los términos que señala. Ahora bien, tal como expresa en su informe la Subsecretaría del Interior, la catástrofe afectó severamente -entre otras- diversas edificaciones en altura, generando riesgo de colapso de las mismas y por ende para la seguridad de las personas, la circulación y el funcionamiento normal de las ciudades. Ante ello, las municipalidades en cuyo territorio se ubican los edificios siniestrados, en base a lo previsto en los artículos 148 y siguientes de la referida Ley General de Urbanismo y Construcciones, emitieron sendos decretos disponiendo la demolición de determinadas edificaciones, siendo del caso añadir que las indicadas normas permiten en determinadas circunstancias a las municipalidades ordenar directamente la demolición por cuenta del propietario. Sin embargo, de acuerdo con lo informado por la antes mencionada Subsecretaría, las municipalidades de que se trata carecen de los recursos humanos, técnicos y financieros necesarios para proceder por sí mismas a contratar las labores de demolición, aun por cuenta del propietario, atendidas las características de las edificaciones en altura a que se refiere la consulta y la magnitud de la catástrofe. En tales circunstancias, en ejercicio de sus atribuciones de coordinación y demás antes aludidas, el Ministerio del Interior, a través del oficio N° 4.810, de 23 de abril de 2010, solicitó la cooperación técnica del Ministerio de Obras Públicas para la demolición de edificaciones con inminente riesgo de derrumbe, y luego otorgó mandato al organismo técnico pertinente, y actuó en calidad de aportante de recursos, para atender la situación de que se trata. Es así como en virtud del decreto N° 652, de 2010, dicho Ministerio sancionó el convenio de fecha 25 de junio del mismo año, en que otorgó mandato a la Dirección de Arquitectura del Ministerio de Obras Públicas para el desarrollo de estudios estructurales de los edificios siniestrados que indica. Conforme a lo indicado en el informe acompañado por la Subsecretaría de Obras Públicas, en ese convenio se incluyeron edificios que tuvieran más de 7 pisos de altura, que su eventual colapso no controlado expusiera el espacio público, las redes de servicios y la conectividad urbana, y que para la ejecución de las demoliciones requiriesen de estudios, proyectos de ingeniería y procedimientos de demolición especializados o de alta complejidad técnica. Cabe agregar que dicho mandato dio origen a la contratación por trato directo sancionada por la resolución N° 13, de 2010, de la Dirección de Arquitectura, Región del Biobío -a que se refiere la presentación que se atiende- para la realización de esos estudios estructurales, y que según el mismo informe la consultora expresa que en ocho de los nueve edificios considerados “es clara la necesidad de ejecutar proyectos de estabilización temporal que minimicen los riesgos de las estructuras hacia zonas aledañas”. De igual modo, el Ministerio del Interior, a través del decreto exento N° 3.854, de 2010, sancionó el mandato acordado entre la Intendencia Regional pertinente, las Municipalidades de Concepción, de San Pedro de La Paz y de Hualpén, todos en calidad de mandantes; la Dirección de Arquitectura, Región del Biobío, en calidad de mandataria, y dicho Ministerio como aportante de los recursos necesarios para ejecutar las obras de estabilización de estructuras para edificaciones en altura ubicadas en las comunas de Concepción, San Pedro de La Paz y Hualpén, mandato que a su vez dio lugar a la resolución N° 21, de 2010, de la Dirección de Arquitectura, Región del Biobío -también aludida en la presentación que motiva este pronunciamiento-, que aprobó la respectiva contratación por trato directo para realizar esas labores. Es además pertinente anotar que los gastos originados por estas contrataciones se financiaron con recursos provenientes de la imputación presupuestaria 05.01.01.24.03.002, ya mencionada, y que los tratos directos suscritos se fundamentaron en lo establecido en el decreto Nº 155, también citado. Asimismo, que tanto el decreto Nº 652 del Ministerio del Interior, como las resoluciones Nºs 13 y 21 de la Dirección de Arquitectura, Región del Biobío, todos ya referidos, fueron tomados razón por esta Contraloría General, por estimarlos ajustados a derecho, sin que obste a ello la circunstancia de que los estudios y obras de estabilización referidas hayan recaído en edificaciones de carácter privado, toda vez que los mismos se encuadran en el marco normativo excepcional que ha regido en la especie atendida la catástrofe de que se trata, y al que se ha hecho alusión, el cual permite en determinadas circunstancias el empleo de recursos públicos en acciones que puedan, también, favorecer directamente a particulares. Enseguida, respecto de esto último, y atendida la consulta que se formula acerca de la manera en que los Ministerios del Interior y Seguridad Pública, y de Obras Públicas, han asegurado o cautelado el interés del Fisco para hacer valer luego la devolución íntegra de los fondos públicos que financian el estudio y las obras indicadas, es del caso recordar, especialmente, que de acuerdo con el artículo segundo del decreto N° 104, de 1977, del Ministerio del Interior -que como se indicó fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Título I de la ley N° 16.282, que contiene disposiciones permanentes para casos de sismos o catástrofes-, la cuantía, calidad y condiciones de la ayuda, colaboración o beneficios que reciba el damnificado, se condicionarán por la autoridad que corresponda considerando fundamentalmente la situación económica y la magnitud del daño de quien reciba la ayuda o beneficio. Asimismo, que la antes mencionada glosa 05 permite al Ministerio del Interior y Seguridad Pública disponer que los bienes que se adquieran o construyan con los recursos a que se refiere sean destinados al patrimonio de las personas afectadas con la situación de emergencia. De este modo, y como es dable apreciar, la normativa establece expresamente la posibilidad de emplear recursos públicos en acciones en favor de particulares -damnificados y personas afectadas- en los términos que regula, sin aludir a una restitución de tales recursos, de lo que se sigue, por una parte, que corresponde a la autoridad administrativa ponderar fundadamente la concurrencia de los elementos que permiten la aplicación de recursos públicos en situaciones como la que se examina y, por otra, que en tales casos la regulación respectiva no obliga a los particulares beneficiados a restituir los recursos respectivos. Lo anterior, naturalmente, en la especie, es sin perjuicio de los casos en que se determine la concurrencia de responsabilidades de terceros -propietarios u otros- en los daños estructurales sufridos por las edificaciones, situaciones en las que procedería requerir de dichos terceros las reparaciones pecuniarias pertinentes. En este orden de exposición, es útil anotar que en la cláusula cuarta, número 3, párrafo final, del convenio mandato aprobado por el antes aludido decreto exento N° 3.854, que encomienda la ejecución de obras de estabilización, se dejó constancia que en aquellos casos en que las edificaciones objeto de las faenas de estabilización sean de dominio privado, el Ministerio del Interior hace expresa reserva de su derecho a repetir o recuperar de los respectivos propietarios los recursos que hubiera invertido en la ejecución de las obras objeto del mandato, y que en su informe la Subsecretaría del Interior señala que el Ministerio indicado ha efectuado consultas y llevado a cabo reuniones con el Consejo de Defensa del Estado, sobre las acciones judiciales que deberán entablarse para recuperar los recursos públicos invertidos. Finalmente, y en cuanto concierne a la factibilidad de que el Estado contrate a un particular para efectuar obras de estabilización y mitigación respecto de un edificio que el mismo particular construyó, es necesario señalar -sin perjuicio de que la contratación de la empresa a que se refiere la presentación que se atiende se ajustó a la normativa aplicable, y por ello se tomó razón de la citada resolución N° 21 de la Dirección de Arquitectura, Región del Biobío-, que si bien en la especie la modalidad de contratación fue por trato directo, la Administración solicitó cotizaciones a diversas empresas y exigió el cumplimiento de variados requisitos -entre los cuales se cuentan los documentos que garantizan suficientemente las obras-, a fin de contratar con aquélla que resultara más conveniente a los intereses del Estado, a lo que cabe añadir, en todo caso, que la normativa no le ha asignado el carácter de inhabilidad -las que son de derecho estricto- a la circunstancia de que un contratista tenga la calidad de demandado en un proceso judicial, sin perjuicio, por cierto, de la rigurosa fiscalización y supervisión que debe ejercer la Administración respecto de la ejecución de la obra. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República