Dictamen N° 55935/2016

N° 55.935 Fecha: 29-VII-2016 Mediante el dictamen de la suma, esta Contraloría General atendió las presentaciones efectuadas por don Reinaldo Díaz Bustamante y doña Rosa Martínez Herrera, en representación de la Cooperativa de Viviendas y Servicios Habitacionales José René Pérez Limitada y de la Asociación de Propietarios Villa José René Pérez Pérez, respectivamente, en las que reclamaban que la Municipalidad de Independencia les habría privado del uso, goce y disposición del terreno destinado a áreas verdes ubicado en la esquina de las calles Adolfo Ossa y Pérez Cotapos, de esa comuna -donde se encuentra un campo deportivo o multicancha-, por estimar que se trata de un bien nacional de uso público. En ese oficio se concluyó, en lo que importa, que el terreno en análisis -de acuerdo al atingente plano de loteo con construcción simultánea acogido al Reglamento Especial de Viviendas Económicas- se emplaza tanto en una zona destinada a área verde como en una dedicada a parvulario; que la fracción del predio ubicada sobre dicha área verde habría adquirido la calidad de bien nacional de uso público al momento de recepcionarse las obras de urbanización ejecutadas, y que respecto de la parte identificada como parvulario no consta que hubiere operado algún mecanismo en virtud del cual haya sido transferido a la pertinente entidad edilicia, adquiriendo la calidad de bien municipal. Pues bien, en esta oportunidad, la Municipalidad de Independencia solicita a este Órgano Contralor un pronunciamiento acerca de si el referido bien raíz signado como parvulario corresponde a “aquellos incorporados por el solo ministerio de la ley al dominio municipal” en virtud de lo previsto en el artículo transitorio de la ley N° 20.218. A su vez, informa que en cumplimiento de lo ordenado en el mencionado dictamen N° 62.301, emitió el decreto alcaldicio N° 711, de 2016, en el cual, en lo que atañe, dispone que la administración del nombrado campo deportivo o multicancha corresponde a ese municipio, por cuanto se encuentra construida tanto en un bien nacional de uso público como en un “terreno cedido gratuitamente a la Municipalidad según lo establecido en el artículo 135 de la Ley General de Urbanismo y Construcción”. Por su parte, el referido señor Díaz Bustamante, solicita la reconsideración del apuntado dictamen N° 62.301, en lo “referente a que el área del plano individualizada como ‘parvulario’ tendría una condición de equipamiento, por cuanto, si bien a la época de la urbanización de la actual Villa José René Pérez debía contar con, a lo menos, un local destinado exclusivamente a jardines infantiles, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 25 del texto original de la Ley N° 17.301, esa obligación real quedó sin efecto a partir de la Ley N° 18.196, de 1982, según se lee en su artículo 55”. Recabado su parecer, en relación a la primera presentación aludida, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo manifiesta que, en lo que interesa, “para determinar si el terreno fue de aquellos cedidos en virtud del artículo 70 de la LGUC, debe acreditarse si fue producto del porcentaje de superficie total que debía cederse en razón de lo establecido en el artículo 113 del decreto N° 880. De comprobarse lo anterior, y de haberse perfeccionado la recepción municipal, podrá formalizarse el traspaso de dominio por el mecanismo contemplado en el artículo transitorio de la ley N° 20.218”. Requerido sus informes relativos a la solicitud del señor Díaz Bustamante, cabe anotar que tanto la citada Subsecretaría como la nombrada Municipalidad no se refieren a lo consultado por el ocurrente sino que aluden únicamente al primitivo requerimiento antes expuesto, razón por la cual se ha procedido a emitir el presente pronunciamiento con prescindencia de estos. Sobre el particular, es menester apuntar que el mencionado artículo transitorio de la ley N° 20.218 prevé que “Los terrenos que con anterioridad a la publicación de esta ley hubieren sido cedidos para equipamiento de conformidad al artículo 70 del decreto con fuerza de ley N° 458, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de 1976, Ley General de Urbanismo y Construcciones, podrán inscribirse a nombre de la municipalidad en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, conforme a lo previsto en la letra b) del artículo 135 de dicho cuerpo legal”. Luego, que el artículo 70 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -vigente a la fecha del atingente loteo- disponía, en lo que interesa, que “En toda urbanización de terrenos, se destinarán gratuitamente a circulación, áreas verdes y equipamiento las superficies que señale la Ordenanza General. En estas superficies quedarán incluidas las correspondientes áreas verdes de uso público, ensanches y apertura de calles, que se contemplaren en el Plan Regulador”. A su vez, debe tenerse en consideración que luego de la dictación del citado decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975 -según lo previsto en su artículo cuarto transitorio-, continuó rigiendo el artículo 113 del decreto N° 880, de 1963, del Ministerio de Obras Públicas, que establecía en sus incisos primero, segundo y tercero, la facultad que tendrían las municipalidades para exigir a los urbanizadores la cesión gratuita de parte de la superficie a urbanizar para destinarla a escuelas, mercados u otros fines de carácter público, y en su inciso cuarto, que aquello no operaba tratándose de poblaciones urbanizadas acogidas al Reglamento Especial de Viviendas Económicas, como ocurre con el terreno de la especie (aplica criterio del dictamen N° 26.938, de 1986, de esta Entidad de Fiscalización). Enseguida, es dable anotar que la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 7.454, de 1998, ha señalado que las urbanizaciones acogidas al antedicho reglamento especial se regían, en esta materia, por su propia normativa y porcentajes. De esta forma, en atención a lo consignado en el mencionado artículo 113, inciso cuarto, y a que de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que en el inmueble de mayor cabida en que se ubica el nombrado bien raíz identificado como parvulario, se aprobó un loteo con construcción simultánea con fecha 19 de agosto de 1977, al tenor de las normas del singularizado Reglamento Especial de Viviendas Económicas, no cabe sino concluir -en relación con lo informado por la mencionada Subsecretaría- que el aludido terreno no tuvo su origen en una cesión de equipamiento efectuada de conformidad con el artículo 70 de la LGUC, por lo que corresponde indicar que, en el particular, no se cumple la hipótesis prevista en el citado artículo transitorio de la ley N° 20.218 para su inscripción a nombre de la recurrente en el Conservador de Bienes Raíces respectivo. En otro orden de consideraciones, en cuanto a lo indicado por el señor Díaz Bustamante respecto de que la obligación de construcción de jardines infantiles contenida en el artículo 25 de la ley N° 17.301 habría quedado sin efecto a partir de la derogación de ese precepto, por lo que el atingente terreno ya no tendría la calidad de equipamiento, es menester indicar, en primer término, que el apuntado artículo -posteriormente suprimido por el artículo 55 de la ley N° 18.196- prescribía, en lo que interesa, que “El Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, los organismos de su dependencia, las Cajas de Previsión, Cooperativas de Viviendas y las Empresas que construyan poblaciones o edificios de un número igual o superior a 50 casas o departamentos, tendrán la obligación de construir, por lo menos, un local destinado exclusivamente a jardines infantiles”. A su vez, resulta pertinente consignar que según se desprende de los documentos examinados, el atingente plano de loteo destinaba el predio en estudio para los fines mencionados en el citado precepto, obligación que acorde con lo establecido por la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 14.673, de 1981, debía cumplirse con anterioridad a la recepción de las obras de urbanización, por lo que -sin perjuicio de que no se advierte que efectivamente se haya edificado tal inmueble- no se aprecia de qué forma la derogación de la antedicha norma, ocurrida después de la recepción del caso, pudiese modificar el destino que en el pertinente loteo se asignó al terreno, razón por la cual no procede reconsiderar el pronunciamiento reclamado en el aspecto alegado. No obstante ello, corresponde señalar que, tal como se determinó en el singularizado dictamen N° 62.301, de los antecedentes tenidos a la vista no consta que respecto del terreno de que se trata, hubiere operado algún mecanismo en virtud del cual haya sido transferido a la respectiva entidad edilicia, adquiriendo la calidad de bien municipal, por lo que esa repartición deberá ajustar el aludido decreto alcaldicio N° 711, de 2016, a lo precedentemente consignado, dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio, informando sobre el particular a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General. Con todo, cabe advertir que en el caso de subsistir discrepancia en torno a quién es el actual propietario del comentado predio, ese asunto debe someterse al conocimiento de los Tribunales de Justicia por revestir el carácter de litigioso. Transcríbase a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, a la mencionada Unidad de Seguimiento y a don Reinaldo Díaz Bustamante. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República