Dictamen N° 55969/2016

N° 55.969 Fecha: 29 -VII-2016 La Contraloría Regional de La Araucanía ha remitido a esta sede central una presentación de doña Karim Poggini Orellana, a través la cual reclama acerca de lo obrado por la Dirección General de Aguas en relación con una captación de aguas emplazada en un terreno del que es usufructuaria vitalicia y que, según indica, está siendo utilizada por la Comunidad de Aguas Canal El Parque-Ñipaco para extraer aguas superficiales desde el río Malleco. Al efecto expresa, en síntesis, que tal captación carece de una bocatoma, lo que habría causado la inundación de dicho predio durante el período invernal, y que no obstante que la mencionada dirección fijó un plazo de dos años para que la individualizada comunidad procediera a su construcción, ello, a la fecha, no se ha concretado. Adicionalmente, solicita que se deje sin efecto la resolución exenta N° 534, de 1979, de la aludida dirección -a través de la cual se fijó, con carácter provisional, el rol de usuarios del Canal El Parque-Ñipaco, las hectáreas regadas y las acciones por usuario-, por cuanto afectaría su derecho de propiedad. Requerido su parecer, la Dirección General de Aguas, Región de La Araucanía, señala, en lo esencial, que con motivo de lo informado por la dependencia de la Dirección de Obras Hidráulicas de esa región, en orden a que la referida captación provocaba inundaciones en el sector, dio inicio a un proceso de fiscalización en el que constató que la extracción de aguas en comento carecía de bocatoma, así como de compuertas de cierre y descarga y de un canal que permitiera devolver el exceso al cauce de origen, el que culminó con la dictación de la resolución exenta N° 2.765, de 2011, de su nivel central, en la que ordenó a la individualizada comunidad de aguas construir tales obras dentro del plazo de dos años a contar de la notificación de la misma. Agrega que en razón de lo anterior, y dado que aquellas aún no se han materializado, corresponde que el denunciante se dirija al respectivo juzgado de policía local a fin de solicitar la aplicación de multas conforme a lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Aguas. Sobre el particular, resulta menester señalar que el Código de Aguas preceptúa, en su artículo 8°, que “El que tiene un derecho de aprovechamiento lo tiene, igualmente, a los medios necesarios para ejercitarlo. Así, el que tiene derecho a sacar agua de una fuente situada en la heredad vecina, tiene el derecho de tránsito para ir a ella, aunque no se haya establecido en el título”. Asimismo, su artículo 25 establece que “El derecho de aprovechamiento conlleva, por el ministerio de la ley, la facultad de imponer todas las servidumbres necesarias para su ejercicio, sin perjuicio de las indemnizaciones correspondientes”. Por otra parte, es del caso anotar que el artículo 38 del mismo texto legal prescribe que “Las organizaciones de usuarios o el propietario exclusivo de un acueducto que extraiga aguas de una corriente natural, estarán obligados a construir, a su costa, a lo menos una bocatoma con compuertas de cierre y descarga y un canal que permita devolver las aguas o su exceso al cauce de origen, además de los dispositivos que permitan controlar y aforar el agua que se extrae”. Luego, su artículo 304 establece que “La Dirección General de Aguas tendrá la vigilancia de las obras de toma en cauces naturales con el objeto de evitar perjuicios en las obras de defensa, inundaciones o el aumento del riesgo de futuras crecidas y podrá ordenar que se modifiquen o destruyan aquellas obras provisionales que no den seguridad ante las creces. Asimismo, podrá ordenar que las bocatomas de los canales permanezcan cerradas ante el peligro de grandes avenidas”. Agrega ese precepto que “Podrá igualmente adoptar dichas medidas cuando por el manejo de las obras indicadas se ponga en peligro la vida o bienes de terceros” y que “Con tal objeto podrá ordenar también la construcción de las compuertas de cierre y descarga a que se refiere el artículo 38°, si ellas no existieren”. Por último, cabe consignar que el citado artículo 306 dispone, en lo que importa, que “El incumplimiento de las medidas que se adopten de acuerdo con los dos artículos precedentes, dentro de los plazos fijados, será sancionado con multas no inferiores a 20 ni superiores a 100 unidades tributarias mensuales”, añadiendo que “Estas multas serán determinadas por el Juez de Policía Local correspondiente a solicitud de los perjudicados, de las Municipalidades, Gobernaciones, Intendencias o de cualquier particular” y que “Para resolver, el Tribunal podrá requerir informe de la Dirección General de Aguas, el que será evacuado en el plazo máximo de 10 días”. Establecido el marco normativo que rige la materia y analizada la documentación acompañada, corresponde apuntar que según lo manifestado en la resolución exenta N° 2.699, de 2010, de la Dirección General de Aguas, Región de La Araucanía, esta constató en terreno que la captación de que se trata se emplazaba en la ribera izquierda del cauce del río Malleco en las coordenadas que en ese acto administrativo se detallan, y que en atención a que no cumplía con lo dispuesto en el precitado artículo 38, le ordenó a la mencionada comunidad de aguas que procediera a la construcción de las obras previstas en esa norma antes del 30 de abril de 2011. Es posible apreciar, enseguida, que por medio de la resolución exenta N° 2.765, de 2011, y por las razones que en la misma se señalan, la Dirección General de Aguas fijó un nuevo plazo de dos años, contados desde su notificación, para la ejecución de los respectivos trabajos y dispuso, además, que la comunidad debía destruir las obras provisionales destinadas a conducir las aguas del río Malleco al Canal Parque-Ñipaco en un plazo no superior a 60 días, sin desmedro de construir las obras necesarias para que durante la temporada invernal las aguas no ingresaran a este último. Finalmente, se observa que a través de su resolución exenta N° 1.099, de 2015, la Dirección General de Aguas, Región de La Araucanía, con motivo de una denuncia formulada por un particular en contra de los comuneros del mencionado canal “por el ingreso al río Malleco con maquinaria para realizar las obras necesarias para que el agua ingrese al canal el Parque, perjudicando a los otros usuarios del río”, consignó, entre otros aspectos, que en virtud de lo resuelto en la causa rol C-896-2011, del Juzgado de Letras de Angol, se aprobó judicialmente la existencia de la mencionada comunidad de aguas; que, a esa data, esta no había dado cumplimiento a lo ordenado en la indicada resolución exenta N° 2.765, de 2011; y, que sin perjuicio de las multas que resultaren procedentes conforme a lo prescrito en el artículo 306 del Código de Aguas, no procedía acoger la reclamación, por cuanto no se detectaron infracciones al Código de Aguas susceptibles de ser sancionadas por esa repartición. Ahora bien, en el contexto descrito, considerando que la Dirección General de Aguas realizó diversas actuaciones tendientes a fiscalizar la situación alegada por la ocurrente, las que se enmarcan en las prerrogativas que el ordenamiento jurídico le ha conferido a ese servicio, esta Sede de Control no tiene reproche que formular al respecto. Por otra parte, en lo que concierne a la petición de dejar sin efecto la citada resolución exenta N° 534, de 1979, cumple con manifestar que –sin perjuicio del tiempo transcurrido- no se advierten motivos que justifiquen tal medida, teniendo en cuenta que la comunidad de aguas a que esta se refiere se encontraría constituida judicialmente y que no se aprecia de qué manera dicho acto administrativo afectaría los derechos de la interesada. En mérito de lo expuesto, y sin desmedro, por cierto, de las acciones judiciales que la recurrente pueda ejercer a fin de que se le apliquen a la aludida comunidad las multas por la no construcción de las obras ordenadas, y las demás que pudieren corresponder, no procede acoger la reclamación del rubro. Transcríbase a la Dirección General de Aguas, Región de La Araucanía, y a la respectiva Contraloría Regional. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República