Dictamen N° 55987/2011

N° 55.987 Fecha: 02-IX-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Francisco Javier Molina Henríquez, denunciando que la Sesión XXIV del Consejo de Desarrollo de las Telecomunicaciones (CDT), celebrada el día 19 de octubre de 2010, habría sido presidida por la persona que se individualiza, en representación del Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, en circunstancias que el inciso segundo del artículo 28 B de la ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones, prescribe, en lo que importa, que en caso de ausencia del titular de la mencionada Cartera presidirá la sesión de esa entidad colegiada el Ministro de Economía, Fomento y Turismo, o su representante. Además, formula una serie de consideraciones relativas a las modificaciones que, en dicha sesión, se habrían acordado en relación al proyecto denominado “Infraestructura Digital para la Competitividad e Innovación y su(s) Respectivo(s) Subsidio(s)”, que implicarían modificar las pertinentes bases administrativas en lo relativo al punto de venta correspondiente a Chaitén, y a la exigencia de instalar la señalética a que se alude. Al respecto, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de este Ente de Control, por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, cumple con manifestar -en lo que concierne al primer aspecto reclamado- que del examen de los antecedentes adjuntos aparece que en la Sesión XXV, celebrada el día 13 de diciembre de 2010, el CDT acordó “rechazar el Acta de la Sesión XXIV”, atendido que no se cumplieron los requisitos de forma contemplados en la normativa pertinente “en cuanto a la integración del CDT y subsecuentemente su participación en los acuerdos”. En ese orden de ideas, este Órgano Fiscalizador entiende superada la situación que, en este aspecto, dio lugar a la presentación del requirente. Enseguida, en lo que atañe a los acuerdos adoptados en la Sesión XXIV, relativos a las materias que particulariza el recurrente, corresponde anotar que no consta que los mismos hayan sido ratificados posteriormente por el CDT. Sin perjuicio de ello, en lo que dice relación con el proyecto de Infraestructura Digital a que se alude -correspondiente al Programa Anual de Proyectos Subsidiables del año 2008, del Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones-, cuyo objetivo primordial consiste en la construcción y operación de redes de telecomunicaciones para la provisión del servicio de acceso a Internet en localidades rurales que carecen de acceso y que cuentan con un potencial de desarrollo productivo que se puede fortalecer a partir de la disponibilidad de dichos servicios, se ha estimado menester consignar que el mismo fue asignado por el CDT al “Consorcio Entel”, con motivo del llamado a concurso publicado en el Diario Oficial con fecha 1 de octubre de 2008. Asimismo, que el inciso segundo del artículo 37 de las Bases Específicas de dicho concurso, establece que “En caso que durante la ejecución de las obras la Beneficiaria advierta que no resulta posible ejecutar las obras o prestar el servicio en alguna de las localidades, podrá alegar la fuerza mayor, la que será calificada por el CDT”. Luego, que el artículo 34 de las Bases Generales de los concursos públicos correspondientes al indicado Programa Anual, contempla el procedimiento a seguir en caso de configurarse alguna circunstancia o hecho constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, señalando que la beneficiaria deberá comunicarlo por escrito a la Subsecretaría de Telecomunicaciones acompañando todos los antecedentes necesarios para acreditar las circunstancias alegadas, a más tardar al día hábil siguiente de ocurrido el hecho, debiendo adoptar todas las medidas razonables que permitan disminuir los perjuicios del mismo. Añade esa disposición que la Subsecretaría del ramo “comunicará dicha circunstancia al Consejo para los efectos de que se pronuncie respecto a la pertinencia del hecho como eximente de responsabilidad respecto del cumplimiento de la o las obligaciones de que se trate”. Como es dable advertir, del análisis de las bases aplicables en la especie aparece que éstas han previsto la posibilidad de eximir al beneficiario del cumplimiento de sus obligaciones, previa calificación y aprobación por parte del CDT de circunstancias constitutivas de caso fortuito o fuerza mayor. Siendo ello así, en lo que concierne al cambio de un punto de venta en la comuna de Chaiten, no se advierte inconveniente para que pueda ratificarse el acuerdo que sobre esa materia se adoptó en la Sesión XXIV, por cuanto tal medida aparecería justificada en una solicitud formulada por la beneficiaria, en la que, por un lado, expone la inviabilidad de cumplir con dicha obligación a causa de la catástrofe derivada de la erupción volcánica que afectó a dicha comuna, siendo del caso precisar que si bien no se aportan antecedentes con respecto al cumplimiento del plazo mencionado en el antes referido artículo 34, la magnitud y características de la catástrofe a que se alude, y la consideración del principio de razonabilidad con que deben ser aplicadas por la autoridad pública las normas que conforman el ordenamiento jurídico, conducen a concluir que tal determinación se enmarcaría en las correspondientes bases del concurso. Respecto, sin embargo, de la posibilidad de ratificar el acuerdo concerniente a la eliminación de la señalética establecida como obligatoria en las Bases Específicas del concurso, debe anotarse que en la especie y de acuerdo con los antecedentes, no se aprecia el sustento normativo que pudiere fundamentar dicha actuación, toda vez que no se advierten elementos que permitan concluir que la sola invocación de una falta de respuesta de la autoridad administrativa competente para autorizar la instalación de dicha señalética -por parte de la beneficiaria para eximirse de la obligación en comento-, pueda ser considerada como constitutiva de caso fortuito o fuerza mayor. Finalmente, y en relación con lo anterior -dado que se señala en el acta de la Sesión XXIV, que “la ubicación en franja fiscal contraviene la normativa del Ministerio de Obras Públicas”-, es dable añadir, por un lado, que no se señala si dicha situación afecta a toda la señalética comprometida o sólo a alguna y, por otro, que en todo caso, de haberse verificado aquélla, la misma tampoco constituye un evento de fuerza mayor o caso fortuito, pues si la beneficiaria ofreció su ubicación en determinados sectores debió haber examinado la calidad jurídica de aquéllos en donde se comprometió a cumplir con la obligación de que se trata, de modo que mal puede la Administración eximirla sobre esa base de este deber, con las consecuencias que ello implica, lo cual es sin perjuicio de que en las situaciones en que efectivamente no pueda cumplirse la obligación de instalar señalética del modo comprometido, se pondere la definición de una forma alternativa de cumplir dicha obligación, en el marco de la regulación aplicable. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República