Dictamen N° 56856/2015

N° 56.856 Fecha: 17-VII-2015 La Superintendencia de Servicios Sanitarios solicita un pronunciamiento acerca de si resulta factible que dicha entidad fiscalizadora pueda aplicar la figura de la ampliación forzada que establece el artículo 33° A de la Ley General de Servicios Sanitarios, en el evento a que alude, referido a una situación en que efectuó dos llamados a licitación pública para adjudicar una concesión cuya empresa titular fue declarada en quiebra y que se encuentra en explotación bajo administración provisional -los que fueron declarados desiertos-, y luego un tercero, en el que incluso no habiéndose fijado un precio mínimo a ofertar, no se presentaron ofertas. Sobre el particular, cumple con señalar que el inciso tercero del artículo 32° bis del decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, que aprobó la Ley General de Servicios Sanitarios, dispone que “Notificado el Superintendente de la sentencia que declare la quiebra de una empresa concesionaria cuya concesión se encuentre en explotación, dispondrá la administración provisional del servicio, designando un administrador de entre aquellas personas naturales o jurídicas que se encuentren inscritas en el registro público a que se refiere el artículo 27º de esta ley”. Luego, cabe indicar que el artículo 32° bis A, del mismo cuerpo legal, previene que la entidad normativa dispondrá la licitación de la concesión y los bienes afectos a ella, dentro del plazo de un año contado desde la oportunidad que precisa, la que se llevará a efecto de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 28° y en el inciso primero del artículo 29° de la misma ley general, y cuya adjudicación recaerá en el interesado que, cumpliendo las condiciones técnicas y la tarifa vigente, ofrezca el mayor valor por la concesión y por los bienes afectos a ella, y además reúna los requisitos señalados en el artículo 8° del ordenamiento en comento. En lo que interesa, su inciso final precisa que “En el caso de no haber interesados, será aplicable lo dispuesto en el inciso final del artículo 29º de esta ley”, norma que, en dicho evento, prescribe que “se llamará nuevamente a licitación, para lo cual podrá modificarse las bases establecidas anteriormente”. Cabe hacer presente que los artículos 74° y 75° del decreto N° 1.199, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, que aprueba el reglamento de la preceptiva en análisis, regulan, en similares términos, la materia. Por su parte, es útil anotar que el inciso primero del artículo 33° A del citado decreto con fuerza de ley, señala que, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 22° -en orden a que “La concesionaria podrá solicitar ampliaciones de la concesión, cuya tramitación quedará sometida al procedimiento general establecido en los artículos 12° y siguientes”-, cada vez que exista la necesidad de asegurar la provisión del servicio sanitario en determinadas zonas dentro del límite urbano, la Superintendencia de Servicios Sanitarios deberá efectuar la respectiva licitación pública, añadiendo que no podrá excusarse de hacerlo cuando así lo requiera el Ministerio de Vivienda y Urbanismo en la hipótesis que indica. Enseguida, su inciso segundo agrega que en caso de no existir proponentes para la referida licitación, o no haber sido adjudicada esta por no cumplir los proponentes con los requisitos exigidos por la ley, la Superintendencia podrá exigir al prestador que opere el servicio sanitario del área geográfica más cercana a la zona aludida en el inciso precedente, la ampliación de su concesión a esta última zona, incorporación que deberá cumplir con los requisitos que el inciso tercero del mismo precepto establece y exigirse en la oportunidad que el artículo 33° B siguiente señala. Por último, menester es precisar que la letra a) del artículo 54 del decreto N° 1.199, de 2004, antes aludido, dispone que la entidad normativa podrá hacer uso de la facultad de ampliación forzada de las concesiones prevista en los artículos 33º A y 33º B de la Ley, si no existiere proponente en el proceso de licitación pública llamado por la Superintendencia. Ahora bien, como es dable advertir de las normas reseñadas, una vez notificada la sentencia de quiebra, le corresponde a la superintendencia disponer la administración provisional del servicio y la posterior licitación de la concesión y los bienes afectos a ella, y en el caso que no se presenten oferentes, puede modificar las bases con el fin de efectuar un nuevo llamado. Asimismo, y por otro lado, la preceptiva en análisis la obliga a efectuar la respectiva licitación pública cada vez que exista la necesidad de asegurar la provisión del servicio sanitario en determinadas zonas dentro del límite urbano, y la faculta para que, en caso de no existir proponentes, pueda exigir al prestador del área geográfica más cercana que opere dicho servicio, ampliar su concesión a esta última zona. De este modo, atendido que dada su naturaleza transitoria, no se concilia con la normativa estudiada que la administración provisional del servicio sanitario originada en la quiebra de un concesionario se dilate indefinidamente en el tiempo por no existir interesados en la referida concesión, y dado que, ante tales hipótesis, la Superintendencia de Servicios Sanitarios se encuentra ante la necesidad de asegurar la provisión del servicio, para así garantizar su continuidad, cumple este Órgano de Control con manifestar, en el ámbito de su competencia, coincidiendo con el parecer de esa repartición pública y teniendo en consideración las particularidades de la situación analizada, que no advierte inconvenientes de orden jurídico que impidan a esa entidad fiscalizadora implementar, en la hipótesis por la que se consulta, la figura de la ampliación forzada, como tampoco para entender que la exigencia de licitación prevista en el antedicho artículo 33° A se encuentra satisfecha en la medida que se han efectuado los llamados a propuesta pública, en los términos prescritos para los casos de quiebra de un concesionario. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante