Dictamen N° 56991/2013

N° 56.991 Fecha: 05-IX-2013 La Dirección del Trabajo ha remitido la presentación de doña Geoconda Marion Moreno Riveros, exfuncionaria del Hospital Clínico de la Universidad de Chile, en la que solicita un pronunciamiento sobre el beneficio del fuero maternal que le correspondería, toda vez que se habría dispuesto el cese de sus labores encontrándose embarazada. Requerido su informe, el aludido establecimiento de salud ha manifestado que la desvinculación de la indicada exservidora se ajusta a la normativa vigente, puesto que esta se desempeñó en esa institución durante los años 2011 y 2012, primeramente contratada a honorarios y luego realizando suplencias, la última, según se desprende del decreto N° 223, de 2013, de ese origen, respecto del cargo de técnico, grado 25 de la Escala de Sueldos Universitaria, por el período que media entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2013, o mientras fueran necesarios sus servicios. Sobre el particular, es menester recordar que el inciso primero del artículo 201 del Código del Trabajo, aplicable en la especie, según lo preceptuado en el artículo 194 de dicho cuerpo legal y en el artículo 89, inciso segundo, de la ley N° 18.834, establece que durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, la trabajadora estará sujeta a lo regulado en el artículo 174 del mismo Código, esto es, al fuero maternal, en cuya virtud el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización del juez competente. Enseguida, es pertinente expresar que los dictámenes N°s. 62.201, de 2006 y 68.480, de 2011, entre otros, señalan que aun cuando la empleada suplente se encuentra amparada por el referido fuero maternal, debe considerarse que al cumplirse el plazo al cabo del cual debe asumir el titular, o terminada la causa que impedía a este ejercer sus labores, es la propia ley la que pone término a sus servicios y, en tales circunstancias, la funcionaria suplente debe dejar el cargo, sin que obste a ello la referida inamovilidad. Ahora bien, de la documentación examinada se aprecia que en la última designación como suplente de la interesada se fijó como fecha de término el 31 de marzo de 2013, por lo que la señora Moreno Riveros estuvo protegida por el fuero maternal solo hasta esa época, razón por la cual no le asiste el derecho a impetrar la inamovilidad derivada de dicha protección más allá del plazo fijado para su desempeño en la calidad indicada y, por lo tanto, el empleador no está en el imperativo de mantener su vínculo laboral. Finalmente, y sin perjuicio de lo concluido, se hace presente que del análisis de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la anotada exfuncionaria trabajó en el Hospital Clínico de la Universidad de Chile efectuando suplencias respecto de cargos creados, que no han sido provistos con un titular. En este sentido, debe recordarse lo manifestado en el informe de investigación especial N° 57/2011, de la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General, en el que se expresó que los actos administrativos a través de los cuales se haga uso de la potestad, tanto de crear cargos como de suprimirlos, deben estar motivados, señalándose en estos las circunstancias y el raciocinio que justifica la adopción de la medida contenida en ellos y, además, encontrarse exentos de arbitrariedades y de desviación de poder. De este modo, se agrega, la mencionada facultad no debe ser ejercida con un propósito distinto del que se perseguía al otorgarla, de manera tal que la creación de una plaza de planta debe responder a la necesidad del servicio de contar con un empleado de manera permanente y que integre su dotación estable y, por ende, ser provista con un titular acorde a las vías contempladas por la preceptiva al efecto, esto es, el concurso público y no, como en la especie, con una suplencia, para luego no solo no ser dotada, sino que eliminada, disponiéndose, a continuación, respecto de la misma persona, una nueva suplencia, esta vez con otro cargo vacante, con el objeto de crear con ello un determinado número de funcionarios que pasen a tener la condición de suplentes permanentes. En razón de lo expuesto, dicho informe concluyó que el Hospital Clínico de la Universidad de Chile debía arbitrar las acciones necesarias a fin de regularizar y precaver, en lo sucesivo, la provisión de cargos acorde a los procedimientos establecidos en el Estatuto Administrativo, a objeto de normalizar situaciones como la descrita, por lo que se requiere, en esta oportunidad, que ese centro asistencial informe en el plazo de 20 días hábiles, las medidas adoptadas en la materia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República