Dictamen N° 57128/2009

N° 57.128 Fecha: 16-X-2009 La Contraloría Regional de Tarapacá ha remitido la presentación de don Jovino del Carmen Tapia Bustamante, ex funcionario del Ejército de Chile, quien solicita la incorporación de la gratificación de zona en el cálculo de su pensión de retiro por invalidez de segunda clase, de conformidad con lo dispuesto en el dictamen N° 14.292, de 2007, de esta Entidad Fiscalizadora. Requerido su informe, la Subsecretaría de Guerra manifiesta, en síntesis, que no es posible acceder a la petición del interesado, por cuanto su desvinculación se dispuso con anterioridad a la emisión de la aludida jurisprudencia administrativa. Sobre el particular, cabe señalar, en primer término, que el artículo 81 de la ley Nº 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, establece, en lo que interesa, que el personal que se inutilizare como consecuencia de un accidente en un acto del servicio, tendrá derecho a una pensión de inutilidad, la que podrá ser de primera, segunda o tercera clase, precisando, en lo relativo al cálculo del beneficio de segunda clase, que éste corresponderá a una suma igual al sueldo y demás asignaciones y bonificaciones de que disfruten sus similares de igual grado y años de servicio en actividad, excepto el rancho. Por su parte, es dable anotar que este Organismo Fiscalizador, a través de los oficios N°s. 21.333, de 1999 y 37.859, de 2000, indicó que procede incluir en las pensiones de retiro por inutilidad de segunda clase, la bonificación establecida en el artículo 44 de la ley Nº 19.465, para el personal en servicio activo de las Fuerzas Armadas, y la asignación de zona, respectivamente, toda vez que, a la luz de lo previsto por el referido precepto orgánico constitucional, se ha considerado que la determinación de los montos de estos beneficios previsionales suponen considerar la totalidad del sueldo y demás asignaciones y bonificaciones que correspondan a los similares en actividad, de igual grado y años de servicio que los interesados, sin distinguir acerca del carácter imponible o no de las partidas remuneracionales que deben integrar esta base de cálculo, como tampoco, si ellas se otorgan o no a título compensatorio. A su vez, resulta útil destacar que por el mencionado oficio N° 14.292, de 2007, este Órgano de Control concluyó que la norma interpretada y el dictamen recaído en ella constituyen un todo obligatorio para la autoridad y para las personas afectas a su mandato, lo cual, unido a las imperativas razones de estabilidad y de seguridad jurídicas, que deben regir las relaciones de la Administración con sus funcionarios y los particulares, determina que un pronunciamiento que modifica otro anterior, sólo rige para el futuro y no puede afectar situaciones y actuaciones constituidas con anterioridad. Añade, el pronunciamiento que viene de citarse, que el emolumento por el que se consulta sólo puede ser considerado respecto del personal que cesó en sus funciones por la señalada causal de retiro, a partir de la emisión del precitado oficio N° 37.859, de 2000, esto es desde el 29 de septiembre del mismo año, por cuanto , tal como se ha informado mediante los dictámenes N° s. 5.452, de 1962 y 27.583, de 1990, de esta Entidad Fiscalizadora, las pensiones se rigen por la normativa aplicable a la fecha en que se defiere el beneficio, entendiéndose por tal, no sólo las disposiciones legales o reglamentarias vigentes, sino también el análisis que de esa preceptiva, haya realizado este Organismo Contralor a esa época. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista y que obran en poder de esta Contraloría General, aparece que no obstante haberse concedido pensión de retiro al recurrente por la resolución N° 636, de 1999, de la Subsecretaría de Guerra, sólo con fecha 28 de noviembre de 2008, mediante la resolución (R) N° 1615/199/6433, del mismo año, de la Dirección del Personal del Estado Mayor General del Ejército de Chile, se modificó la causal de retiro por la de inutilidad de segunda clase, resultándole, de este modo, aplicable el mencionado dictamen N° 37.859, de 2000, por lo que procede incorporar el estipendio que reclama en el cálculo de su jubilación. Como consecuencia del cambio de causal, se dictó la resolución N° 29, de 2009, de la Subsecretaría informante, por la que se reliquidó la pensión del peticionario, alcanzando un valor mensual de $890.981.-, a partir del 8 de agosto de 2008, la que fue fijada en relación a 30/30avos de la renta asignada al grado 12/10, con 34% de 10 trienios, 35% sobresueldo (M y F), el 35% de segundo sobresueldo por especialidad de comandos, 26% bonificación de mando y administración, asignación de especialidad al grado efectivo, 28% de bonificación de riesgo, 14% asignación de casa, incrementada con un 20% establecido en el artículo 3° de la ley N° 18.694. En cuanto a la fecha a partir de la cual se reliquidó el beneficio jubilatorio, cabe manifestar que ésta corresponde a la data de la segunda presentación efectuada por el reclamante en este sentido, sin considerarse que el 27 de diciembre de 2007, ya se había formulado una petición de idéntico tenor, lo que debe ser corregido a la brevedad. Lo anterior, por cuanto el inciso primero del artículo 164 del D.F.L. N° 1, de 1968, vigente en virtud del artículo final del D.F.L. N° 1, de 1997, ambos del Ministerio de Defensa Nacional, dispone que las pensiones de retiro y montepío que no se soliciten dentro del plazo de un año contado desde que se hicieron exigibles, sólo se pagarán desde la data de la presentación de la solicitud respectiva. Agrega la norma, que lo mismo se aplicará en los casos de reajuste, acrecimiento, modificación o aumento por cualquier causa, de pensiones de retiro y montepío. Finalmente, es necesario hacer presente que, luego de realizadas las verificaciones del caso, se ha podido comprobar que en el cálculo de la precitada pensión de retiro corresponde incorporar la bonificación establecida en el artículo 44 de la ley Nº 19.465 y la bonificación de permanencia que el recurrente percibió en actividad, de conformidad a lo dispuesto por el dictamen Nº 21.333, de 1999, de este Organismo de Control. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, es dable concluir que esa Subsecretaría deberá adoptar las medidas conducentes para reliquidar del modo señalado, la pensión que ha sido objeto del presente examen, para cuyos efectos se devuelve el expediente acompañado. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República