Dictamen N° 57412/2009

N° 57.412 Fecha: 19-X-2009 La Dirección General de Aeronáutica Civil solicita un pronunciamiento sobre la procedencia de devolver a la sociedad Concesión Aeropuerto El Tepual S.A. -en el marco de la concesión respectiva- el saldo del Fondo de Pagos Acumulados -6.239 Unidades de Fomento según expresa- generado por concepto de rentabilidad extraordinaria. Agrega, que las bases establecen una metodología de cálculo de la rentabilidad extraordinaria para períodos completos anuales y no en una proporción de ellos, y que el punto I.6.61.2 de las mismas, indica que para el caso de que el primer año calendario de explotación considere menos de 12 meses, no se efectuará el presente cálculo de rentabilidad, criterio que, a su juicio, debiera aplicarse para el año 2008, en el que sólo existieron 49 días de operación de la concesión, toda vez que luego ésta se extinguió. Asimismo, expresa que el Fondo de Pagos Acumulados se genera producto de un mecanismo que obliga al concesionario a compartir su rentabilidad cuando ésta exceda el ingreso anual límite prefijado en las bases de licitación que rigen dicho proceso, por lo que, en su parecer, no le corresponde restituir el saldo del citado fondo. Informando al efecto, la Dirección General de Obras Públicas adjunta un oficio de la Coordinación de Concesiones de Obras Públicas, en el que, en síntesis, se señala, por una parte, que no existe disposición alguna que permita a la Dirección General de Aeronáutica Civil quedarse con todo o parte del saldo del Fondo, y por otra, que en cualquiera de las alternativas para efectuar el último cálculo de rentabilidad extraordinaria, el Fondo no resulta con saldo positivo. Sobre el particular cumple manifestar que el punto I.6.61, sobre Tratamiento de la Rentabilidad Extraordinaria, de las bases administrativas de la licitación de la concesión del “Terminal de Pasajeros Aeropuerto El Tepual de Puerto Montt”, en el inciso primero de la letra a) denominada “Ajuste por rentabilidad extraordinaria”, dispone que la concesión estará sujeta al mecanismo de compartir con la Dirección General de Aeronáutica Civil la rentabilidad extraordinaria que pudiese producirse por sobre una tasa de descuento del quince por ciento real anual, la cual se considera en términos acumulados, durante todo el período de la concesión. Luego el inciso segundo de esa misma letra, en lo que interesa, prescribe que cada año, el 1 de junio, el concesionario deberá pagar a la citada Dirección el cincuenta por ciento del excedente neto obtenido por rentabilidad extraordinaria, pago que se realizará sólo si el excedente acumulado hasta el año para el cual se efectúa el análisis supere el quince por ciento real anual, y cuya administración le corresponderá a la Dirección General de Aeronáutica Civil. Por su parte, el inciso final de la citada letra a) establece que los pagos que pudiese realizar el concesionario a esa Dirección por concepto de rentabilidad extraordinaria, darán origen a la existencia del Fondo de Pagos Acumulados, el que será actualizado a una tasa del siete por ciento real anual. A su vez, el inciso segundo de la letra b) denominada “Ajuste por rentabilidad acumulada” del citado punto, en síntesis, expresa que en el caso que en algún ejercicio anual el concesionario obtuviese rentabilidades inferiores a la tasa de descuento del quince por ciento real anual y en el Fondo de Pagos Acumulados existiera un saldo acumulado positivo, la Dirección General de Aeronáutica Civil devolverá al concesionario parcialmente el saldo acumulado de acuerdo a la fórmula que indica la letra c) del punto I.6.61.2, mientras el fondo tenga saldo positivo. En caso contrario, el concesionario no recibirá devolución alguna. Enseguida el inciso primero del punto I.6.61.2 denominado “Procedimiento de cálculo anual de la rentabilidad”, señala que durante el mes de abril de cada año de explotación se hará el cálculo que indica, el cual se refiere al año calendario inmediatamente anterior. Agrega su inciso segundo que, en el caso que el primer año calendario de explotación considere menos de doce meses de explotación, no se efectuará el presente cálculo de rentabilidad. Luego, el inciso tercero precisa que el último de estos cálculos se realizará treinta días después de extinguida la concesión. Reseñado lo anterior, debe anotarse que del examen de la normativa concursal que rigió la concesión de que se trata, y a la que se ha hecho alusión, aparece, en lo que interesa, que se previó que la concesión estaría sujeta al mecanismo de compartir con la Dirección General de Aeronáutica Civil la rentabilidad extraordinaria que se pudiere producir por sobre el valor que indica. Asimismo, que las sumas respectivas -el cincuenta por ciento del excedente neto- incrementarían un Fondo de Pagos Acumulados, administrado por la citada Dirección, del cual se efectuarían las deducciones que señala, en los casos que precisa. Ahora bien, atendido que las bases administrativas dispusieron expresamente que la rentabilidad extraordinaria sería compartida con la Dirección General de Aeronáutica Civil, conforme al sistema que establecen, y que el vocablo “compartir” significa según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, repartir, dividir, distribuir algo en partes, esta Contraloría General no puede sino concluir, en este aspecto, que si al término de la concesión existen recursos en el Fondo que no hayan debido ser devueltos al concesionario por aplicación de las mismas bases, ellos pertenecerán a la Dirección General de Aeronáutica Civil en virtud de lo dispuesto en el citado inciso primero de la letra a) del punto I.6.61 de las bases administrativas. Puntualizado lo precedentemente expuesto, cumple manifestar que, a diferencia de lo sostenido por la recurrente, de acuerdo a lo establecido en el citado inciso tercero del punto I.6.61.2, corresponde que se efectúe el cálculo de la rentabilidad del último período de la concesión -49 días de 2008- lo que debió haberse efectuado a los treinta días de extinguida la misma, esto es, el 19 de marzo de ese año. Sobre este particular, y en lo que respecta a la metodología y a las bases de cálculo a considerar para determinar la rentabilidad del año 2008, cabe señalar que del análisis del mencionado inciso tercero del punto I.6.61.2 en relación con el inciso primero del mismo, se desprende que lo único que hace el primer precepto referido es indicar que el cálculo para el último periodo de explotación de la concesión se debe efectuar a los 30 días de extinguida, y no en el mes de abril del año siguiente, como, conforme a la segunda norma aludida, era el procedimiento aplicable mientras la concesión estaba en explotación. Ahora bien, dado que la última etapa de la explotación de la concesión fue de 49 días, el cálculo de la rentabilidad extraordinaria no puede efectuarse como si lo fuera de un año completo, debido a que a determinados elementos definidos en las bases para realizar dicho cálculo es necesario aplicarles un criterio de proporcionalidad, que permita obtener la rentabilidad real de aquel período. En tales condiciones, cumple manifestar que, del análisis de los antecedentes remitidos por la Dirección General de Obras Públicas, no se advierten observaciones que formular al informe que adjunta, en orden a que la aplicación de las fórmulas respectivas en las distintas alternativas que detalla, importan que, efectuadas las devoluciones que conforme a las bases corresponde materializar a favor de la concesionaria, el Fondo de Pagos Acumulados no resulta con saldo positivo y, en consecuencia, no hay sumas que por este concepto puedan pertenecer a la Dirección General de Aeronáutica Civil. Es cuanto cabe informar al tenor de lo solicitado por la recurrente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República