Dictamen N° 57579/2016

N° 57.579 Fecha: 04-VIII-2016 Inversiones Alsacia S.A. y Express de Santiago Uno S.A., representadas por don Cristián Saphores Martínez, en el marco de los contratos de concesión de uso de vías que más adelante se indican, reclaman que la Subsecretaría de Transportes les ha aplicado diversas multas, en circunstancias de que, a su juicio, las acciones para perseguirlas se encontrarían prescritas, al haber sido ejercidas por esa repartición pública después de transcurrido el plazo de seis meses que establece el artículo 94 del Código Penal. Añaden que en los procedimientos pertinentes han alegado la antedicha prescripción, la que ha sido desestimada por la citada subsecretaría, pues, según se señala en las resoluciones exentas que disponen las multas contractuales -y que acompañan-, acorde a la jurisprudencia emanada de esta Contraloría General, en el caso en comento corresponde aplicar las normas del derecho común, toda vez que la dictación de tales actos administrativos no constituye el ejercicio del ius puniendi del Estado, sino que un efecto de los aludidos acuerdos de voluntades que las partes han previsto frente al incumplimiento de una de ellas. En relación con lo expuesto, las recurrentes sostienen -contrariamente a lo expresado por la singularizada subsecretaría- que la imposición de multas obedece a una manifestación del poder sancionador estatal, debiendo aplicarse, en consecuencia, el lapso de prescripción de la acción que para las faltas estatuye el mencionado artículo 94. Asimismo, que los dictámenes en que se fundan tales resoluciones exentas no serían aplicables en la especie, dado que aquellos han sido emitidos a propósito de contratos administrativos de suministro de bienes muebles y de prestación de servicios regidos por la ley N° 19.886, que tienen una finalidad distinta a la de los contratos de concesión de uso de vías. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta entidad de control, por la Subsecretaría de Transportes, cumple con manifestar, en primer término, que el artículo 3°, inciso segundo, de la ley N° 18.696, prevé -en lo que interesa, y sin perjuicio de lo que indica- que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones “podrá, en los casos de congestión de las vías, de deterioro del medio ambiente o de las condiciones de seguridad de las personas o vehículos producto de la circulación vehicular, disponer el uso de las vías para determinados tipos de vehículos o servicios, mediante procedimientos de licitación pública, para el funcionamiento del sistema de transporte de pasajeros”. A su vez, su inciso undécimo faculta a esa cartera, en lo pertinente, para designar un nuevo concesionario dentro del plazo de dieciocho meses contado desde la fecha en que la resolución que pone término anticipado a un contrato de concesión ha quedado ejecutoriada. Prescribe, luego, que por razones de interés público y de buen servicio, cuando se verifique alguno de los supuestos establecidos en el inciso segundo del mismo artículo -ya referidos-, el nombrado ministerio “también podrá, en forma transitoria, contratar directamente, hasta por tres años o hasta el término del plazo de la concesión”, mediante decreto firmado por ese secretario de Estado y por el de Hacienda. Finalmente, agrega, en lo esencial, que “Quien celebre contratos directos con el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones se entenderá concesionario para los efectos de esta ley”. De la preceptiva reseñada fluye, entonces, que aquel ministerio puede, en los casos señalados, disponer el uso de las vías para determinados tipos de vehículos o servicios, mediante procedimientos de licitación pública, para el funcionamiento del sistema de transporte de pasajeros. Además, que esa repartición estatal también se encuentra habilitada para suscribir directamente contratos de concesión para el uso de las vías, en la medida, por cierto, que concurran las condiciones apuntadas precedentemente. Pues bien, de acuerdo con la documentación tenida a la vista aparece que al amparo del anotado inciso undécimo, con fecha 22 de diciembre de 2011 la cartera del ramo suscribió, en forma directa, con cada una de las peticionarias, contratos ad-referéndum de concesión de uso de vías de la ciudad de Santiago para la prestación de servicios urbanos de transporte público remunerado de pasajeros mediante buses, los que fueron aprobados a través de sus resoluciones N os 258 y 259, del mismo año. Precisado lo anterior, y habida cuenta de que las interesadas, en definitiva, impugnan el criterio en materia de prescripción contenido en las resoluciones exentas N os 2.391, 2.394 y 2.396, de 2014, y 2.788, de 2015, de la Subsecretaría de Transportes, que aplicaron a esas empresas concesionarias las multas que indican por incurrir en las conductas que más adelante se detallan, este organismo fiscalizador solo se pronunciará acerca de la juridicidad de dicho criterio. Efectuada esta aclaración, es menester destacar, enseguida, que según el anexo 7, apartado A, párrafo primero, de las citadas convenciones, “El Incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por el Concesionario en virtud del contrato de concesión, será causal de multas, reducción de los servicios prestados por el Concesionario o de caducidad de la concesión, de acuerdo a lo indicado en los apartados siguientes, sin perjuicio de la aplicación de otras sanciones que sean procedentes de acuerdo a la normativa vigente”. A su turno, los apartados B.2.1, letra d), B.2.2, letra n) y B.2.3, letra b), del mismo anexo, contemplan -en lo que importa- la aplicación de multas al concesionario por incurrir en las siguientes conductas: “Rehusarse injustificadamente a transportar pasajeros”, “Los incidentes de vehículos detenidos en la vía pública por fallas mecánicas, por sobre el 2% de la Flota Contratada, ocurridos en horarios de alta demanda de usuarios de transporte público y/o en vías y/u horarios de alto tránsito vehicular, que no sean resueltos en tiempos prudentes (máximo de 2 horas desde ocurrido el hecho)” e “Incumplimiento grave del Indicador de despachos por servicio-sentido en el mes (ICF-SSM), conforme se establece en el apartado B.2.3 del Anexo 6 del contrato de concesión”, en su caso. En virtud de los apartados transcritos en el párrafo que antecede, la Subsecretaría de Transportes, por medio de las referidas resoluciones exentas, impuso a las recurrentes las multas que en ellas se puntualizan, desestimando la prescripción de las acciones que en cada caso se alegó. Al respecto, cabe recordar que si bien la jurisprudencia de esta sede contralora ha entendido que el poder sancionador de la Administración, ante la ausencia de un plazo para determinar la prescripción de las acciones correspondientes, debe regirse por el artículo 94 del Código Penal -que en relación con las faltas establece que la posibilidad de perseguir la responsabilidad se extingue una vez transcurridos 6 meses de cometidas-, es necesario señalar que aquel criterio no resulta aplicable en el caso que se analiza. Lo anterior, toda vez que, en la especie, las aludidas multas tienen su origen en un incumplimiento de las obligaciones contractuales, y no en una falta o infracción de otro orden, por lo que no revisten la naturaleza de una sanción administrativa. Más bien se trata de una consecuencia jurídica de una situación expresamente prevista en los citados pactos, lo que importa una mera ejecución de sus estipulaciones, que no implica el ejercicio del ius puniendi o potestad sancionatoria del Estado (aplica el criterio contenido en los dictámenes N os 65.248, de 2011, 8.297 y 21.035, de 2012, 4.508, 20.033, 34.523 y 65.446, de 2013, 30.003 y 65.791, de 2014, y 50.347, de 2015, entre otros). En concordancia con lo expuesto, diversos dictámenes de esta institución de control -por ejemplo, los signados con los N os 34.523, de 2013, y 30.003 y 65.791, de 2014- han reconocido que las estipulaciones contractuales que contienen multas asociadas al incumplimiento de las obligaciones convencionales tienen el carácter de cláusula penal, la que se encuentra definida por el artículo 1.535 del Código Civil como “aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal”. En consecuencia, tratándose de las multas consignadas en el anexo 7, apartados B.2.1, letra d), B.2.2, letra n) y B.2.3, letra b), de los individualizados contratos de concesión de uso de vías, dable es concluir que la prescripción de la correspondiente acción se rige por las disposiciones del Título XLII “De la Prescripción”, del Libro Cuarto “De las Obligaciones en General y de los Contratos”, del Código Civil, y no por el artículo 94 del Código Penal, como afirman las peticionarias (aplica el criterio contenido en los dictámenes N os 4.508, 20.033 y 65.446, de 2013, entre otros). No altera lo manifestado la circunstancia de que los pronunciamientos de este origen, en los que se funda la Subsecretaría de Transportes para sostener su razonamiento, hayan sido emitidos a propósito de convenios regulados por la ley N° 19.886, ya que si bien ellos tienen una finalidad distinta a la de los contratos de concesión de uso de vías, lo cierto es que ambas clases de acuerdos tienen, a los efectos que interesan, la misma naturaleza jurídica, a saber, la de contratos administrativos. Siendo así, y atendido que de los antecedentes examinados no se aprecian reproches de juridicidad que formular respecto del criterio adoptado por esa subsecretaría en materia de prescripción -consignado en sus resoluciones exentas N os 2.391, 2.394 y 2.396, de 2014, y 2.788, de 2015, ya aludidas-, no procede acoger la reclamación de las recurrentes. Transcríbase a la Subsecretaría de Transportes. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República