Dictamen N° 58037/2016

N° 58.037 Fecha: 05-VIII-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don José Alfredo Jara Valenzuela, en representación de Inmobiliaria Los Jardines de Francisco de Asís S.A., reclamando en contra de la Dirección Regional Metropolitana del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), por haber rechazado mediante su resolución exenta N° 132, de 2016, la petición de reconsideración de la resolución exenta N° 47, de 2015, de esa repartición, la cual, en resumen, determinó la pertinencia de que el proyecto inmobiliario que indica ingresara al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), conforme con lo dispuesto en el artículo 3°, letra h), del decreto N° 40, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente -modificado en lo pertinente por el decreto N° 63, de 2014, de la misma Cartera de Estado-, que aprobó el reglamento de dicho procedimiento. Agrega el requirente, en lo atingente, que a la fecha de la solicitud del permiso de edificación N° 398, de 2014 -según indica, el día 25 de mayo de igual anualidad- se encontraba vigente una regla especial contenida en la parte final de la letra h), del artículo 3°, del citado decreto N° 40, de 2012 -posteriormente suprimida por el referido decreto N° 63, de 2014, publicado en el Diario Oficial el 6 de octubre de ese mismo año-, que eximía de someterse al SEIA a los proyectos inmobiliarios cuando se daban las circunstancias que esa norma establecía, la que no fue aplicada por el SEA en los pronunciamientos antes anotados, infringiéndose de esta forma el principio de no retroactividad de los actos administrativos y el artículo 1.1.3. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Recabados sus pareceres, informaron la Subsecretaría del Medio Ambiente, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental y el SEA. Al respecto, cumple con manifestar que el artículo 10 de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, establece un listado de proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental que, previo a su ejecución, deben ingresar al SEIA, contemplándose, en su letra h), a los proyectos industriales o inmobiliarios que se ejecuten en zonas declaradas latentes o saturadas. A su vez, cabe apuntar que lo anterior es precisado, en lo que interesa, por el artículo 3°, letra h.1., del nombrado decreto N° 40, de 2012, que prevé que se entenderán por proyectos inmobiliarios aquellos loteos o conjuntos de viviendas que contemplen obras de edificación y/o urbanización, así como los proyectos destinados a equipamiento, y que -acorde a lo mencionado en su acápite h.1.3.- “se emplacen en una superficie igual o superior a siete hectáreas (7 ha) o consulten la construcción de trescientas (300) o más viviendas”. Enseguida, que el inciso final de la letra h.1., del anotado artículo 3°, señalaba -previo a ser suprimido por el mencionado decreto N° 63, de 2014- que “Se exceptuarán dichos proyectos de su ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental en aquellas zonas declaradas latentes o saturadas, que cuenten con un Plan de Prevención o Descontaminación vigente, dictado de acuerdo al artículo 44 de la Ley y se permita el desarrollo de proyectos inmobiliarios en un Instrumento de Planificación Territorial aprobado ambientalmente conforme a la Ley”. Por su parte, el inciso primero del apuntado artículo 1.1.3. de la OGUC preceptúa que “Las solicitudes de aprobaciones o permisos presentadas ante las Direcciones de Obras Municipales serán evaluadas y resueltas conforme a las normas vigentes en la fecha de su ingreso”. Luego, es menester consignar que a diferencia de lo expuesto por el recurrente en su presentación, el ámbito de aplicación del enunciado artículo 1.1.3., en tanto se trata de una preceptiva que reglamenta la Ley General de Urbanismo y Construcciones, no puede ser otro que aquel que corresponda a la competencia de ese cuerpo legal, no apreciándose el fundamento para pretender extender sus efectos a otras regulaciones ajenas a la normativa urbanística -como acontece con la de carácter ambiental-, de lo que se colige que la referencia a “las normas vigentes en la fecha de su ingreso” en la aludida disposición, no son otras que las reguladas por dicha ley y su ordenanza. Puntualizado lo anterior, es dable anotar que las consultas de pertinencia de ingreso al SEIA -como aquella que dio origen a la nombrada resolución exenta N° 47, de 2015- se encuentran previstas en el artículo 26 del citado decreto N° 40, de 2012, el cual señala, en lo atingente, que los proponentes pueden dirigirse a los respectivos órganos del Servicio de Evaluación Ambiental, a fin de solicitar un pronunciamiento sobre si un proyecto o actividad, o su modificación, debe someterse al antedicho sistema. En este contexto, cabe hacer presente que la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control ha manifestado, entre otros, en el dictamen N° 75.903, de 2014, que en atención a que las normas de derecho público rigen in actum, las modificaciones experimentadas por la preceptiva ambiental -como sucede en el particular con la derogación de la excepción contenida en el inciso final de la letra h.1., del artículo 3°, del enunciado decreto N° 40, de 2012- resultan plenamente aplicables a la consulta de pertinencia y al eventual proyecto o actividad que se pretende realizar. Siendo ello así, y teniendo en consideración, por una parte, que la Región Metropolitana fue declarada zona saturada para ozono, material particulado respirable, partículas en suspensión y monóxido de carbono, y zona latente para dióxido de nitrógeno, a través del decreto N° 131, de 1996, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia -y, actualmente, también como zona saturada por material particulado fino respirable, por el decreto N° 67, de 2014, del Ministerio del Medio Ambiente-; y por otra, que el proyecto del caso está conformado, en lo que interesa, por 2 edificios -constituidos por 593 viviendas- ubicados en la calle Vicuña Mackenna Oriente N° 7.492, de la comuna de La Florida, no cabe sino concluir, en concordancia con lo manifestado por las reparticiones informantes, que lo determinado por el SEA en las nombradas resoluciones exentas -en el aspecto precedentemente examinado- se ajustó a derecho, toda vez que se configuran los supuestos del mencionado artículo 3°, letra h.1.3., del indicado decreto N° 40, de 2012. En consecuencia, corresponde desestimar la alegación del reclamante al respecto. Transcríbase a la Subsecretaría del Medio Ambiente, a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, a la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental y a la Dirección Regional Metropolitana del Servicio de Evaluación Ambiental. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República