Dictamen N° 58364/2015

N° 58.364 Fecha: 22-VII-2015 S e han dirigido a esta Contraloría General los directores de los hospitales Doctor Ernesto Torres Galdames, de Iquique, y Doctor Exequiel González Cortés, de San Miguel, para solicitar un pronunciamiento, en el cual se determine si esas jefaturas pueden considerarse como sujetos pasivos, en los términos previstos en la ley N° 20.730, que regula el lobby y las gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios. Además se consulta “si al personal de estos establecimientos que participa en las Comisiones Evaluadoras formadas en el marco de la ley N° 19.886, le es aplicable la disposición del N° 7, del artículo 4°” de la antedicha ley N° 20.730. Requerido su informe, el Servicio de Salud Metropolitano Sur expresa, en síntesis, que en razón de que esos directores “poseen atribuciones decisorias relevantes” y puesto que la enunciación específica de sujetos pasivos que realiza la ley N° 20.730 no sería taxativa, correspondería atribuirles esa condición. Asimismo, el Ministerio Secretaría General de la Presidencia indica que si bien los hospitales en referencia son entes desconcentrados para su gestión y administración, en definitiva “la dirección superior del Servicio sigue estando radicada en el Director del Servicio de Salud respectivo”, por lo que para estos efectos los directores en comento no podrían considerarse como jefes de servicio, y hace presente que tampoco se ha dictado una resolución en orden a que por la naturaleza de las funciones que cumplen, los individualice como poseedores de la calidad en cuestión conforme a lo dispuesto en el inciso final del artículo 3° de la ley N° 20.730. Agrega que los integrantes de las comisiones evaluadoras materia de la consulta, sí deben entenderse como sujetos pasivos, en virtud de lo previsto en el artículo 4°, inciso primero, N° 7, del mismo texto legal. Igualmente, la Subsecretaría de Redes Asistenciales informa que los establecimientos autogestionados “son organismos dependientes de los Servicios de Salud, actúan bajo su personalidad jurídica y, consecuentemente, no son servicios públicos autónomos”, y, por consiguiente, sus directores no están “dentro de aquellos que la ley designa expresamente como sujetos pasivos, razón por la cual sólo lo serán en la medida que el respectivo Director de Servicio” así lo disponga mediante resolución. Finalmente, coincide con lo expuesto por el ministerio antes señalado, respecto a las comisiones evaluadoras. En relación con el asunto planteado, cabe consignar que el inciso primero del artículo 3° de la citada ley N° 20.730 dispone que para los efectos de esta última, son sujetos pasivos los ministros, subsecretarios, jefes de servicios, directores regionales de los servicios públicos, intendentes, gobernadores, secretarios regionales ministeriales y embajadores. El inciso segundo del mismo precepto señala que también estarán afectos a las obligaciones que esta ley prevé, cualquiera sea su forma de contratación, los jefes de gabinete de las personas individualizadas en el inciso precedente, si los tuvieren; así como las personas que, en razón de su función o cargo, tengan atribuciones decisorias relevantes o influyan decisivamente en quienes tengan dichas atribuciones, y reciban por ello regularmente una remuneración. Dispone, enseguida, que anualmente, el jefe superior del servicio respectivo individualizará a las personas que se encuentren en esta calidad, mediante una resolución que deberá publicarse en la forma que indica. Enseguida, el artículo 4° siguiente prescribe que, además, son sujetos pasivos de esta ley, aquellas autoridades y funcionarios que enumera, incluyendo en la parte final de su N° 7 a “los integrantes de las Comisiones Evaluadoras formadas en el marco de la ley N° 19.886, sólo en lo que respecta al ejercicio de dichas funciones y mientras integren esas Comisiones”. Por último, en lo que interesa, su artículo 5°, inciso primero, N°s. 1 y 3, establece que, entre otras actividades sometidas a sus disposiciones, se encuentran aquellas destinadas a obtener la elaboración, dictación, modificación, derogación o rechazo de actos administrativos, y la celebración, modificación o terminación a cualquier título, de contratos que realicen los sujetos pasivos señalados en ese ordenamiento y que sean necesarios para el funcionamiento de la unidad respectiva. Por otra parte, cabe considerar que los hospitales recurrentes, poseen la calidad de establecimientos de autogestión en red, obtenida con arreglo al artículo decimoquinto transitorio de la ley N° 19.937, y se rigen por las normas del Título IV del Capítulo II del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, y por el decreto N° 38, de 2005, de ese origen, que aprueba el reglamento orgánico de esta clase de organismos asistenciales. Conforme a esta preceptiva se trata de órganos desconcentrados funcionalmente de los servicios de salud y con diversas atribuciones radicadas exclusivamente en la esfera de su competencia. En este contexto, el artículo 35 del antedicho decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, refiriéndose a ellos, preceptúa que la “administración superior y control del Establecimiento corresponderán al Director” y precisa que el “Director del Servicio de Salud no podrá interferir en el ejercicio de las atribuciones que le confiere este Título al Director del Establecimiento ni alterar sus decisiones”. Concordante con lo anterior la ley específicamente asigna como propias de las autoridades en que recae la consulta, importantes tareas inherentes a la planificación, operación y control, del respectivo hospital. De esta manera, su artículo 36 luego de enunciar que en el Director de tales recintos asistenciales están radicadas las funciones de dirección, organización y administración del mismo, le confiere entre otras facultades, la de dirigir la ejecución de los programas y acciones de salud y coordinar, asesorar, inspeccionar y controlar todas las dependencias del Establecimiento (letra a); ejecutar el presupuesto y el plan anual del mismo, pudiendo modificarlo (letra e); ejecutar y celebrar toda clase de actos y contratos sobre bienes muebles e inmuebles y cosas corporales o incorporales que hayan sido asignadas o afectadas al Hospital y las adquiridas por éste (letra i); celebrar contratos de compra de servicios de cualquier naturaleza, con personas naturales o jurídicas, para el desempeño de todo tipo de tareas o funciones (letra g); celebrar convenios regidos por el decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980, del Ministerio de Salud (letra j), y también con personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, tengan o no fines de lucro, con el objetivo de que el Establecimiento otorgue prestaciones y acciones de salud, pactando los precios y modalidades de pago o prepago, en las condiciones que se indican (letra l). Ahora bien, entre los sujetos pasivos que enumera expresamente la ley N° 20.730, en sus artículos 3° y 4°, no se encuentran comprendidos los Directores de los establecimientos autogestionados, siendo útil precisar que no pertenecen a la categoría de Jefes Superiores a que alude la primera disposición citada, -pues al tenor del señalado decreto con fuerza de ley y su reglamento, ese carácter lo posee el Director del Servicio de Salud pertinente-, lo cual no se altera por el hecho de que esa normativa orgánica haya desconcentrado en dichas autoridades determinadas atribuciones respecto del personal de esos hospitales, asimilándolas, en el caso de los funcionarios a contrata o sujetos al régimen de honorarios, a las propias de un jefe superior de servicio. No obstante, a juicio de esta Contraloría General, considerando la preceptiva expuesta, se configura respecto de estos directores la hipótesis prevista en el inciso segundo del precitado artículo 3° que atribuye la calidad en referencia a las personas que en razón de su función o cargo tengan atribuciones decisorias relevantes. En efecto, de las atribuciones contempladas en el artículo 36 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, que se han reseñado anteriormente, aparece que estas autoridades tienen prerrogativas para adoptar diversas decisiones, las cuales inciden en el ámbito de cuestiones a cuyo respecto, según lo preceptuado en el transcrito artículo 5° de la ley N° 20.730, los interesados pueden hacer gestiones para influir positiva o negativamente. En mérito de lo expresado corresponde que los directores de los establecimientos de autogestión en red sean incluidos en la resolución que el Director del respectivo Servicio de Salud, como jefe superior de servicio, debe dictar individualizando a las personas que se encuentren en la condición prevista en el inciso segundo del artículo 3° de la ley N° 20.730. Finalmente, en lo que atañe a la consulta acerca de los integrantes de las comisiones evaluadoras que se constituyan al interior de esos hospitales, en el marco de la ley N° 19.886 -sobre contratación de suministros y servicios por los órganos públicos-, cabe informar que con arreglo a lo ordenado en el artículo 4°, inciso primero, N° 7, de la ley N° 20.730, ellos invisten el carácter de sujetos pasivos, respecto del ejercicio de dichas funciones y mientras integren esas entidades colegiadas. Transcríbase a los Hospitales Doctor Ernesto Torres Galdames y Doctor Exequiel González Cortés, al Ministerio Secretaría General de la Presidencia, a la Subsecretaría de Redes Asistenciales, al Servicio de Salud Metropolitano Sur y a la Contraloría Regional de Tarapacá. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante