Dictamen N° 58806/2010

N° 58.806 Fecha: 04-X-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Marcelo Ariztía Benoit, en representación de Agrícola Ariztía Limitada, solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad de la resolución exenta N° 886, de 2009, de la Dirección General de Aguas, Región Metropolitana, por la que se cita a remate para adjudicar los derechos de aprovechamiento de aguas que indica. Sobre el particular, cabe manifestar que luego de requerido informe a la Dirección General de Aguas, y con ocasión del estudio de legalidad de la resolución N° 156, de 2010, de la misma Dirección, este Órgano de Control tomó conocimiento de que el solicitante interpuso un recurso de reclamación respecto de la indicada resolución exenta N° 886 ante la Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol N° 6848-2009. Ahora bien, conforme con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General, a esta Entidad de Control no le corresponde intervenir ni informar los asuntos que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, como sucede en la especie, motivo por el cual debe abstenerse de dictaminar acerca de la juridicidad de la resolución impugnada por el interesado. Sin perjuicio de lo anterior, este Órgano de Control, ejerciendo las atribuciones que le confiere el ordenamiento jurídico, ha estimado necesario emitir un pronunciamiento de carácter general sobre la interpretación de determinadas normas del Código de Aguas, para los fines de su aplicación por parte de la autoridad administrativa competente (aplica criterio contenido en el dictamen N° 39.348, de 2007). Al respecto, cabe precisar, en primer término, que los interesados en obtener la constitución de un derecho de aprovechamiento de aguas deben presentar una solicitud, la que deberá dar cumplimiento a las exigencias contenidas en el artículo 140 del Código del ramo, entre las cuales se encuentra la del N° 6, referida a la obligación de acompañar una memoria explicativa en los casos que se indican. La solicitud aludida debe ser analizada por la Dirección General de Aguas y, de acuerdo con lo que establece el artículo 141, inciso tercero, del referido Código, si no se presentaren oposiciones dentro de plazo se constituirá el derecho mediante resolución de dicha Dirección, siempre que exista disponibilidad del recurso y fuere legalmente procedente. En caso contrario se denegará la solicitud. A su vez, el inciso primero del artículo 142 señala, en lo que interesa, que si dentro del plazo de seis meses contados desde la presentación de la solicitud, se hubieren presentado dos o más solicitudes sobre las mismas aguas y no hubiera recursos suficientes para satisfacer todos los requerimientos, la Dirección General de Aguas, una vez reunidos los antecedentes que acrediten la existencia de aguas disponibles para la constitución de nuevos derechos sobre ellas, citará a un remate de estos derechos. Por su parte, el artículo 147 bis, inciso segundo, del Código citado señala, en lo pertinente, que el Director General de Aguas si no se dan los casos señalados en el inciso primero del artículo 142, podrá, mediante resolución fundada, limitar el caudal de una solicitud de derechos de aprovechamiento, si manifiestamente no hubiera equivalencia entre la cantidad de agua que se necesita extraer, atendidos los fines invocados por el peticionario en la memoria explicativa señalada en el N° 6 del artículo 140 de este Código, y los caudales señalados en una tabla de equivalencia entre caudales de agua y usos, que refleje las prácticas habituales en el país en materia de aprovechamiento de aguas. De este modo, y como puede apreciarse de las normas citadas, para que se constituya un derecho de aprovechamiento de aguas es necesario que la respectiva solicitud cumpla con los requerimientos que el Código de Aguas exige para su admisión. Dentro de ellos, conforme con lo preceptuado en el N°6 del artículo 140, citado, se encuentra -en los casos en que corresponde- la presentación de una memoria explicativa, en la que deberá señalarse la cantidad de agua que se necesita extraer según el uso que se le dará al recurso, para lo cual, con arreglo al mismo número, la Dirección General de Aguas dispondrá de formularios que contengan “los antecedentes necesarios para el cumplimiento de esta obligación”. Dicha memoria, añade la norma, “se presentará como una declaración jurada sobre la veracidad de los antecedentes que en ella se incorporen”. Cabe agregar que la necesidad de adjuntar una memoria explicativa en ciertos casos, constituye una exigencia calificada que impone la ley respecto a la del N° 2 del señalado artículo 140 -que previene que la solicitud debe contener la cantidad de agua que se necesita extraer-, en cuanto la vincula con el uso que se le dará, requiere que se contengan los antecedentes necesarios, y le da el carácter de declaración jurada sobre la veracidad de los antecedentes que en ella se incorporen. También es dable precisar, en este orden de exposición, que definir la cantidad de agua que se necesita extraer según el uso que se dará al recurso es una actividad que corresponde realizar al solicitante, y que para ello el Código de Aguas no ha exigido que aquél deba aplicar la tabla de equivalencias a que alude su artículo 147 bis, inciso segundo, si bien como ya se señaló, la autoridad puede fundadamente y en los términos que se regulan, limitar el caudal de una solicitud sobre la base de dicha tabla. Enseguida, es del caso anotar que no obstante cumplir una solicitud con todas las exigencias establecidas en el Código de Aguas y, por ende, ser idónea para los efectos de que la autoridad otorgue el derecho de aprovechamiento de aguas solicitado, ésta no podrá concederlo cuando coexista con otras, presentadas en el plazo que el Código señala, con las que sea incompatible por no existir recursos suficientes para satisfacer todos los requerimientos, situación en la que deberá llamarse a remate, según se indica en el artículo 142, citado. Ahora bien, concurriendo las exigencias para convocar a remate, la autoridad no se encuentra facultada para ejercer la atribución consignada en el artículo 147 bis, inciso segundo, ya referido, en orden a limitar el caudal a otorgar de acuerdo al uso indicado en la memoria explicativa. Lo anterior, toda vez que el tenor literal de este último precepto determina que tal facultad sólo tendrá aplicación cuando “no se dan los casos señalados en el inciso primero del artículo 142”, esto es, las circunstancias que hacen procedente el remate, criterio que aparece confirmado por la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 20.017 -que lo incorporó-, particularmente lo expresado en el Senado, Legislatura 352, Sesión 19, de 6 de diciembre de 2004. Sin embargo lo anterior, es necesario precisar que la Dirección General de Aguas se encuentra en el imperativo de constatar -antes de determinar si se da la situación de remate o si procede continuar la tramitación normal del procedimiento- si la solicitud presentada es legalmente idónea, lo que implica, en lo que interesa, verificar que cuando procede acompañar la referida memoria explicativa se dé cabal cumplimiento a los requisitos que exige el artículo 140 N° 6, lo que significa que se señale la cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará, y que ello se corresponda con los antecedentes necesarios de acompañar para el cumplimiento de esa obligación. En este contexto, procede manifestar, además, que es la Dirección General de Aguas, en su calidad de organismo técnico especializado, a la que le corresponde evaluar, en cada caso, si la memoria explicativa cumple con los requisitos que señala el artículo 140 N° 6, citado, lo cual es sin perjuicio, por cierto, de las atribuciones fiscalizadoras de este Organismo Contralor. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, menester es concluir que para los efectos de citar a remate derechos de aprovechamiento de aguas, la Dirección mencionada debe tener en consideración los caudales solicitados por los distintos interesados, sin que corresponda aplicar lo dispuesto en el artículo 147 bis, inciso segundo, del Código de Aguas, pero debiendo verificar, en todo caso, que la memoria explicativa -en las situaciones en que corresponda presentarla- cumpla con las exigencias previstas en el artículo 140, N° 6, del mismo Código. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República