Dictamen N° 58946/2020

Nº E58946 Fecha: 11-XII-2020 Se han dirigido a esta Contraloría General, los señores Patricio Herman Pacheco y Mauricio Zulueta Ramírez, en representación, según expresan, de la Fundación Defendamos la Ciudad, solicitando un pronunciamiento sobre la juridicidad del oficio N° 1.546-S/2019, de la Dirección de Obras de la Municipalidad de La Florida (DOM), que desestimó su petición de iniciar un procedimiento de invalidación respecto del permiso de edificación (PE) N° 143, de 2019, de esa unidad -fundada, en lo que concierne, en que proyectos como el de la especie se rigen por el oficio circular N° 184, de 2009 (DDU Específica N° 5), de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, por cuanto, a su juicio, ello vulneraría la norma urbanística de distanciamiento por los motivos que exponen. Requeridos sus pareceres informaron la aludida corporación edilicia y la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI), mientras que la opinión de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, a la fecha, no ha sido evacuada, razón por la cual se ha procedido a emitir el presente pronunciamiento con prescindencia de ésta. Sobre el particular, es dable anotar que el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la nombrada cartera ministerial, prevé, en lo que concierne, que le corresponderá a ésta, “a través de la División de Desarrollo Urbano, impartir las instrucciones para la aplicación de las disposiciones de esta Ley y su Ordenanza General, mediante circulares, las que se mantendrán a disposición de cualquier interesado”. A su turno, es menester apuntar que el artículo 116 de la LGUC, prescribe en su inciso sexto, en lo que atañe, que “El Director de Obras Municipales concederá el permiso o la autorización requerida si, de acuerdo con los antecedentes acompañados, los proyectos cumplen con las normas urbanísticas”, precisando en su inciso séptimo, en lo que concierne, que se entenderá por dichas normas “aquellas contenidas en esta ley, en su Ordenanza General y en los instrumentos de planificación territorial que afecten a edificaciones, subdivisiones, fusiones, loteos o urbanizaciones”, en lo relativo, entre otros, a distanciamientos. Luego, cabe señalar que el artículo 1.1.2. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del ministerio del ramo, define distanciamiento como “distancia mínima horizontal entre el deslinde del predio y el punto más cercano de la edificación, sin contar los elementos de techumbre en volado, aleros, vigas, jardineras o marquesinas”. Seguidamente, es necesario anotar que el artículo 2.6.12. de la OGUC, en su inciso tercero, consigna en lo pertinente que “sin perjuicio de los distanciamientos mínimos establecidos en el artículo 2.6.3. o en el respectivo Instrumento de Planificación Territorial, las edificaciones aisladas que se acojan al artículo 2.6.11., además deberán cumplir a partir de los 10,5 m de altura, con un distanciamiento hacia los predios vecinos no inferior a 1/6, 1/5 o 1/4 de la altura total de la edificación, según se trate de edificaciones ubicadas en cada una de las agrupaciones de regiones indicadas en la tabla de rasantes inserta en el inciso sexto del artículo 2.6.3. de esta Ordenanza, respectivamente”. Dicho artículo 2.6.11. se refiere al estudio de proyección de sombras. Por su parte, la citada DDU Específica N° 5, en su punto N° 3, apunta que en atención a la definición contenida en la OGUC “el distanciamiento hacia los predios vecinos que establece el artículo 2.6.12., en los casos de edificaciones que presenten planos retirados o retranqueos, se determinará en relación a la altura total de cada uno de ellos, altura que corresponderá a la distancia vertical, expresada en metros, entre el suelo natural y la altura de cada uno de los volúmenes superpuestos a la edificación (planos retirados o retranqueados). Dicho criterio debe ser aplicado asimismo a la edificación continua, con la única diferencia de que en este especial caso la altura total de cada volumen, (retirado o retranqueado), se mide a partir de la altura máxima permitida para la edificación continua”. A su vez, la DOM en el individualizado oficio N° 1.456-S/2019, ante un requerimiento para iniciar un proceso de invalidación del permiso de edificación en comento y de paralización de faenas, concluyó que considerando que aquel fue aprobado de conformidad con la LGUC, la OGUC, las circulares de la nombrada División de Desarrollo Urbano -DDU Específica N° 5, de 2009, entre otras- y el Plan Regulador Comunal de La Florida (PRC) -aprobado por la resolución N° 47, de 2000, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago-, “no se ven motivos” para dar curso a lo solicitado. Por último, que de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que el PE N° 143, de 2019, autoriza la construcción de un edificio de 295 departamentos, 303 estacionamientos y 16 pisos, ubicado en la zona Z-AA+CB/CM del PRC -modificado en lo pertinente por el decreto N° 430, de 2007, del individualizado municipio- que se acoge al artículo 2.6.11. de la OGUC, que presenta en el deslinde sur y norte como distanciamientos más desfavorables 6,10 metros hasta el piso 13 y 6,69 metros en el piso 14, respectivamente, y que además cuenta con elementos que sobrepasan el plano de fachada como aleros o vigas que circundan vacíos en el piso 16 y en el techo de la edificación. Puntualizado lo anterior, cabe señalar que, acorde con lo establecido en el citado inciso tercero del artículo 2.6.12., a los proyectos que se hayan acogido al aludido artículo 2.6.11., les resulta aplicable a partir de los 10,5 metros de altura, un distanciamiento hacia los predios vecinos no inferior de 1/5 de la altura total de la edificación, y no como consigna la DOM en el mencionado oficio N° 1.456-S/2019 y la DDU Específica N° 5, en función de la altura de cada volumen o plano de fachada retirado. Siendo ello así, no se advierte sustento de orden jurídico para que la nombrada División de Desarrollo Urbano a través de la aludida DDU, disponga de un parámetro distinto a la altura total de la edificación para determinar el distanciamiento así como tampoco para contemplar diversos distanciamientos según el piso que enfrentan, hipótesis que supone que aquella repartición cuenta con la facultad de modificar la OGUC por medio de un oficio circular, lo que no se condice con la competencia que le atribuye el reseñado artículo 4°. En consecuencia, no se ajusta a derecho la anotada DDU Específica N° 5, ni el referido oficio N° 1.456-S, en tanto este último se funda en aquella para establecer el distanciamiento aplicable al permiso de que se trata y desestimar su infracción por parte del mismo. Seguidamente, es pertinente precisar, acorde con lo preceptuado en el referido inciso tercero del artículo 2.6.12, que el distanciamiento que le es exigible al indicado PE N° 143 es de 8,10 metros -eximiéndose de cumplir ese parámetro solo los aleros y vigas, acorde con la antedicha definición de esa norma urbanística-, de modo que el contemplado en el proyecto en comento resulta inferior tanto en el deslinde sur -6,10 metros hasta el piso 13-, como en el deslinde norte -6,69 metros en el piso 14-. En mérito de lo expuesto, es dable concluir, coincidiendo con lo expresado por la SEREMI, que no se ajustó a derecho el citado PE N° 143, por lo que ese municipio tendrá que arbitrar las providencias que según el ordenamiento correspondan a fin de corregir la irregularidad antes descrita, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, sobre la invalidación administrativa de los actos irregulares, debiendo informar de ello a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este Órgano Fiscalizador, dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción de este oficio. Finalmente, la mencionada subsecretaría deberá adoptar las medidas tendientes a adecuar el contenido de la DDU Específica N° 5, de 2009, a lo consignado en el presente pronunciamiento, informado de ello en el plazo antes indicado a la nombrada unidad de coordinación. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República