Dictamen N° 59362/2012

N° 59.362 Fecha: 26-IX-2012 Mediante el oficio N° 519, de 2011, la Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo representó la resolución N° 180, de 2010, de la Dirección General de Aguas de esa Región, a través de la cual se constituyen dos derechos de aprovechamiento de aguas superficiales en favor de la sociedad que individualiza, a captarse en el río Tronador, situado en la Isla Traiguén, por cuanto previo a resolver sobre su otorgamiento esa repartición debe constatar -atendida la presentación efectuada por un tercero durante el control preventivo de legalidad de aquél acto administrativo, en la que alegó ser dueño de dicha isla- si se verifica o no la situación prevista en el artículo 20, inciso segundo, del Código de Aguas, en orden a que la propiedad de los derechos sobre las aguas que corresponden a vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad, pertenece, por el solo ministerio de la ley, al propietario de las riberas. En relación con lo anterior, la Dirección General de Aguas solicita la reconsideración del referido oficio, por cuanto, en su concepto, en este caso no concurren los supuestos contemplados en el precepto citado, ya que éste alude, en lo que importa, a vertientes, en circunstancias que acorde a los caudales involucrados en la constitución de los derechos de aprovechamiento en comento la fuente superficial en cuestión no tiene esa calidad. Sobre el particular, cumple señalar que el artículo 2° del Código de Aguas, luego de indicar en su inciso segundo, y en resumen, que aguas superficiales son aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre, pudiendo ser corrientes o detenidas, manifiesta, en el inciso tercero, que son aguas corrientes las que escurren por cauces naturales o artificiales. Luego, el inciso primero del mencionado artículo 20 prescribe que el derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad y que la posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción. A continuación, el inciso segundo de aquél artículo exceptúa a las aguas provenientes de vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad -así como las aguas de lagos menores no navegables por buques de más de cien toneladas, de lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad y en las cuales no existan derechos de aprovechamiento constituidos a favor de terceros, a la fecha de vigencia del Código de Aguas-, estableciendo que los derechos de aprovechamiento sobre ellas pertenecen, por el solo ministerio de la ley, al propietario de las riberas respectivas. Finalmente, su inciso tercero dispone que se entiende que mueren dentro de la misma heredad las vertientes o corrientes que permanentemente se extinguen dentro de aquélla sin confundirse con otras aguas, a menos que caigan al mar. En seguida, se debe tener en cuenta, en lo que concierne al inciso tercero del indicado artículo 20, que por medio del dictamen N° 43.961, de 2001, este Órgano de Fiscalización precisó que cuando las aguas que han recorrido un mismo predio convergen al mar, se entiende que se extinguen dentro del mismo. En ese orden de exposición, y a fin de atender la presentación en estudio, procede manifestar que de la normativa antes transcrita se desprende que la excepción en análisis resulta aplicable a todas las corrientes que cumplan las condiciones establecidas en el aludido artículo 20, inciso segundo -esto es, que nazcan, corran y mueran dentro de la misma heredad-, sin que, atendido el contexto normativo, corresponda atribuirle una significación especial a la expresión “vertientes”, que utiliza. En efecto, el inciso tercero de ese precepto al especificar cuándo se entiende que las aguas mueren dentro del mismo predio, emplea los términos “vertientes o corrientes”, por lo que éstas, es decir, todas las aguas que escurren por cauces naturales -según el concepto que da el referido artículo 2°- también deben entenderse comprendidas dentro de dicha hipótesis. Adicionalmente, es dable resaltar que en el Código de Aguas no se advierten limitaciones relativas al caudal que debe correr por esos cauces para la aplicación de la excepción en examen. De este modo, tratándose en la especie de aguas que escurren por un cauce natural, debe tenerse en cuenta la regla del inciso segundo del citado artículo 20 para efectos de determinar la pertinencia de aplicar a su respecto la excepción prevista en ese precepto y, por ende, para la constitución de derechos de aprovechamiento sobre aquellas. Para ello, se deberá considerar que el informe técnico N° 128, que rola en el expediente administrativo, al describir el cauce en el punto VI, “Antecedentes Técnicos”, consigna que el mismo “se ubica al este de la Isla Traiguén, desembocando directamente al mar”. En mérito de lo anterior, en la medida que las aguas del río Tronador nazcan, corran y mueran en un mismo predio, menester es señalar que se encontrarían comprendidas dentro de la situación descrita en el inciso segundo del artículo 20 del Código de Aguas, correspondiendo la propiedad de los derechos de aprovechamiento sobre ellas, por el solo ministerio de la ley, al propietario de las riberas, razón por la cual, resultando pertinente la diligencia solicitada por la respectiva Contraloría Regional, este Órgano Fiscalizador no ha acogido la petición de reconsideración que se formula respecto del antedicho oficio N° 519. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República