Dictamen N° 59942/2015

N° 59.942 Fecha: 28-VII-2015 Mediante el documento de la referencia, presentado bajo reserva de identidad, se solicita un pronunciamiento de esta Sede de Control acerca de una serie de aspectos concernientes a las bases de la licitación pública convocada por la Municipalidad de Santiago para contratar el diseño de arquitectura y desarrollo del proyecto y especialidades denominado “Parque - Museo Humano, San Borja”, sancionadas por la resolución N° 1.815, de 2014, de la Administración Municipal, a ejecutarse en el área verde central de la Remodelación San Borja, emplazada en esa comuna. En ese sentido se reclama, que la superficie a intervenir, a diferencia de lo que aparece en ese pliego de condiciones, no es de 49.000 metros cuadrados, sino que de 24.611,64 metros cuadrados; que ese municipio no tendría facultades para llamar a concurso público respecto de ese inmueble pues sería de propiedad del Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano (SERVIU); que la obra que ahí se pretende instalar no cumpliría con el artículo 2.1.30. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), en lo que atañe al 5% que allí se fija; que no se ha recabado el informe favorable de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI), exigido en el artículo transitorio de la ley N° 19.425 -que introduce modificaciones a la ley N° 18.695, en lo relativo al subsuelo de los bienes nacionales de uso público-, y que eventualmente se generaría un daño a las especies arbóreas que se ubicarían en dicha área verde. Recabado su parecer, la SEREMI se refiere, en términos generales, al aludido artículo 2.1.30. de la OGUC -sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio del ramo-, precisando que no cuenta con antecedentes para informar sobre la materia en análisis. Asimismo, también a instancias de esta Contraloría General, el SERVIU indica que el área verde por la que se consulta es, desde 1983, un bien nacional de uso público, por aplicación del artículo 135 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -contenida en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la singularizada Secretaría de Estado-, que prevenía a esa data y en lo que interesa, que cuando la Dirección de Obras Municipales acuerde la recepción de las obras de urbanización, se considerarán, por este solo hecho, incorporadas al dominio nacional de uso público todas las plazas y espacios públicos en general, que existieren en la nueva zona urbanizada, como consta en el plano L-1.022, de 1983, de ese servicio, aprobado por la nombrada corporación edilicia. Por su parte, solicitado su informe, la Municipalidad de Santiago señala, en resumen, que la superficie contemplada para el proyecto es de 24.000 metros cuadrados; que ese inmueble es un bien nacional de uso público, por lo que su administración le corresponde a esa entidad edilicia; que el proyecto no contraviene el apuntado artículo 2.1.30., y que no se ha otorgado a su respecto una concesión del subsuelo, por lo que no se requiere informe previo de la SEREMI. Sobre el particular, de los antecedentes tenidos a la vista, se aprecia que el terreno de que se trata, se encuentra regulado en el artículo 5.2.3., en la categoría de “Parques Intercomunales”, específicamente en el artículo 5.2.3.1. del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, aprobado por la resolución N° 20, de 1994, del Gobierno Regional Metropolitano, el cual dispone que se podrán “desarrollar actividades cuyas instalaciones o edificaciones complementarias cumplan” con las condiciones que ahí precisa, permitiendo el uso de suelo “Áreas verdes”; “Recreacional-Deportivo”; “Culto”; “Cultura”; “Científico” y “Esparcimiento y Turismo al aire libre”, con un coeficiente máximo de ocupación de suelo de 5,00% y un coeficiente máximo de constructibilidad de 0,05. Asimismo, resulta menester señalar que con fecha 4 de junio de 2014, y fundado en el artículo 4°, letra a), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, esa entidad edilicia celebró un acuerdo de colaboración para la ejecución, financiamiento, operación y mantención del proyecto antes individualizado, con el escultor señor Mario Irarrázabal Covarrubias y con la Fundación Piedra Viva de Peñalolén, cuyo fin, en lo sustancial, consiste en la exhibición permanente de algunas de las obras de ese artista al aire libre y en un pabellón que debe edificarse dentro del parque San Borja, el cual, junto con su entorno, serán objeto de una remodelación destinada a la creación de un circuito cultural en el sector. En observancia de dicho pacto, a través de la mencionada resolución N° 1.815, se aprobaron las indicadas bases administrativas, llevándose a efecto la licitación pública pertinente, adjudicada a la empresa BBATS - Tirado Limitada, mediante el decreto alcaldicio sección 2a N° 64, de 2015, de la nombrada municipalidad. Puntualizado lo anterior, en lo que atañe a la superficie a intervenir, es del caso consignar que si bien en el anotado pliego de condiciones y en el referido acuerdo de colaboración se habría estimado una superficie de 49.000 metros cuadrados, ello fue corregido por la aludida repartición en el marco de la citada licitación pública, en su respuesta N° 6, en la que se precisó que esa superficie es de 23.778 metros cuadrados, de modo que no se advierte reparo que formular en este aspecto. Enseguida, sobre la facultad de ese municipio para realizar el concurso público de la especie, cumple con manifestar que acerca de ese asunto debe estarse a la sentencia que se pronunció sobre el recurso de protección vinculado con la materia, interpuesto ante la Corte de Apelaciones de Santiago, en causa Rol N° 11.121-2015, confirmada por la Corte Suprema en fallo de 4 de mayo de ese año, que estableció, en el primer párrafo de su considerando octavo que “el acto no aparece como arbitrario ni ilegal, toda vez que lo impugnado corresponde al ejercicio de una facultad conferida a la autoridad edilicia que dirige la Municipalidad de Santiago, y que se encuentra dentro de la órbita de la administración de los bienes nacionales de uso público que están a su cargo, como es el Parque San Borja, y que se le concede por los artículos 5 letra c) y 63 de La ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, guardándose los procedimientos establecidos en la ley”. Por su parte, en lo que concierne al incumplimiento del mencionado artículo 2.1.30., es dable apuntar que esa normativa dispone en su inciso primero, que “El tipo de uso Espacio Público se refiere al sistema vial, a las plazas, parques y áreas verdes públicas, en su calidad de bienes nacionales de uso público”. Luego, su inciso segundo consigna que “La Municipalidad podrá autorizar determinadas construcciones en las áreas verdes y parques a que se refiere el inciso anterior, entendiéndose que éstas mantienen su carácter de tales, siempre y cuando: 1°: Se trate de edificaciones con destinos complementarios al área verde o destinadas a equipamiento; 2°: El área destinada a estos usos no sea superior al 5% del total del área verde o parque, y 3°: Se ejecuten o garanticen las obras paisajísticas que establezca la respectiva Municipalidad, incluyendo la mantención de las mismas”, regulando, en su inciso tercero, la forma en que se deberá contabilizar ese porcentaje. Ahora bien, de la documentación analizada no se aprecia que el proyecto adjudicado contemple edificaciones superiores al indicado 5%, toda vez que el programa arquitectónico presentado considera una superficie proyectada aproximada de 130 metros cuadrados a nivel de terreno y 584,97 metros cuadrados de superficies subterráneas, sin perjuicio de hacer presente que, en el evento de que se solicite el pertinente permiso a la Dirección de Obras del aludido municipio, el proyecto deberá cumplir con la normativa aplicable. A continuación, y dado que según la singularizada entidad edilicia el proyecto de la especie no dice relación con una concesión para construir y explotar el subsuelo de ese bien nacional de uso público, no es exigible, a diferencia de lo que parece entender el denunciante, el informe favorable de la SEREMI, prescrito en el citado artículo transitorio de la ley N° 19.425, acorde al cual “Mientras no se incorpore el uso del subsuelo de los bienes nacionales de uso público a los planos reguladores, la municipalidad respectiva podrá otorgar concesiones sobre ellos conforme a lo dispuesto en el artículo 32 bis de la ley N° 18.695, previo informe favorable del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, a través de la correspondiente Secretaría Regional Ministerial”. Finalmente, en torno al eventual daño a las especies arbóreas, corresponde precisar que el punto 2.4 “Consideraciones Generales”, letra k) de las anotadas bases administrativas, consigna que la propuesta del oferente deberá incluir dentro de sus objetivos centrales “Mantener vegetación y árboles de valor paisajístico indicados”, haciendo presente que el proyecto adjudicado contemplaría además, un incremento de un 42% por ciento de aquellas, motivo por el cual no se advierte de qué forma estas se verían afectadas. En tales condiciones, este Órgano Fiscalizador no vislumbra reparos que efectuar sobre los aspectos alegados. Transcríbase a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, al Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano y a la Municipalidad de Santiago. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante