Dictamen N° 6017/2016

N° 6.017 Fecha: 22-I-2016 La División de Auditoría Administrativa de la Contraloría General consulta -en el contexto de un acuerdo de voluntades suscrito entre el Ejército de Chile con la empresa Surlatina Consultores en Gestión S.A.-, en primer lugar, acerca de la procedencia de celebrar dicho contrato considerando el carácter de secreto de la ley N° 13.196, Reservada del Cobre, determinándose si corresponde que la referida sociedad tenga acceso a información reservada y, en segundo lugar, respecto de la calidad de exento de los actos administrativos que dan cuenta de la señalada contratación. Como cuestión previa, es necesario indicar que la contratación de servicios por la que se consulta se realizó con cargo a fondos presupuestarios de la institución castrense y en el marco de la ley N° 19.886, para auditar el equipamiento militar adquirido con caudales de la anotada ley N° 13.196. Requerido de informe, el Ejército de Chile acompaña todos los antecedentes del referido contrato, precisando que en atención a los hechos de público conocimiento relacionados con los fondos reservados de la anotada ley, unido a que dicha institución castrense no contaría con especialistas en el área de auditoría de procesos, se hizo necesario contratar esa clase de servicios en el marco de la ley N° 19.886. Agrega que el objetivo general de la contratación en comento consiste en identificar las fortalezas y debilidades del “Proceso de desarrollo de capacidades militares y administración del ciclo de vida”, sintetizando el trabajo final en una matriz que permita reconocer los riesgos detectados, proponiendo las alternativas de solución tendientes a eliminarlos o mitigarlos. En relación con lo requerido, resulta conveniente indicar que en una primera oportunidad, a través de la resolución exenta N° 501, de 2015, del Comando de Apoyo a la Fuerza, se llamó a licitación pública y se aprobaron las bases administrativas y anexos para la contratación de los servicios de auditoría de procesos al “Proceso de desarrollo de capacidades militares y administración del ciclo de vida”. Dicho llamado fue declarado desierto, ya que las ofertas recibidas se consideraron inadmisibles. Por lo anterior, se convocó a una licitación privada con igual fin, según da cuenta la resolución exenta N° 696, de 2015, del mencionado Comando, la que fue adjudicada a la empresa Surlatina Consultores en Gestión S.A., por un monto de $ 57.000.000, exento de IVA y cuyo contrato fue suscrito y aprobado el 15 de octubre del igual anualidad, por la resolución exenta N° 835, del anotado año y origen. Ahora bien, y en relación con la primera consulta, de los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que en el artículo 72 de las bases administrativas, reiterado en la cláusula décimo quinto del contrato, se hace alusión al deber de reserva y confidencialidad de la información. En efecto, las referidas disposiciones establecen que toda la información que entregue el Ejército de Chile a la sociedad contratante y a su equipo auditor, tiene el carácter de reservada por aplicación del artículo 436 del Código de Justicia Militar, encontrándose prohibida su divulgación total o parcial, sin la autorización previa y por escrito de esa institución castrense. Agregan dichos acápites que las partes acuerdan tratar como confidencial toda información concerniente a “las operaciones, planes, visitas a instalaciones, know how, secretos comerciales, transacciones de negocios, y material clasificado, si lo hubiere, en atención a que se trata de procesos de adquisiciones que se han realizado en el marco de la Ley N° 13.196, Reservada del Cobre”. Al respecto, conviene recordar que de acuerdo al anotado artículo 436 del Código de Justicia Militar se entienden por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas. Dentro de la enumeración contemplada en ese precepto legal se menciona, en lo que importa, la documentación relativa a: los planes de operación o servicio de las Fuerzas Armadas; aquella concerniente a armas de fuego, partes y piezas de las mismas, municiones, explosivos, sustancias químicas y demás efectos a que se refiere la ley N° 17.798, sobre Control de Armas, y los que se refieran a equipos y pertrechos militares. A su vez, el artículo 2° de la referida ley N° 13.196, dispone, en lo que interesa, que las entregas, contabilización e inversión de los fondos a que alude ese cuerpo legal, revisten el carácter de reservados, y su artículo 5° previene que el giro de tales sumas debe tener por objeto “adquirir y mantener los materiales y elementos que conforman el potencial bélico de las instituciones armadas”. Pues bien, en ese contexto normativo la reserva a que alude la ley N° 13.196 y el secreto documental a que se refiere el Código de Justicia Militar, se encuentran suficientemente garantizados con las anotadas disposiciones de las bases administrativas y del contrato. Asimismo, su incumplimiento constituye una causal de resolución del acuerdo de voluntades, según lo previene la letra a. del artículo 65 de ese instrumento y un eventual cobro de la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato, sin perjuicio de los demás derechos y acciones que de conformidad con el ordenamiento jurídico pueda ejercer el Ejército de Chile. Sin perjuicio de lo anterior, acerca de la procedencia de que el Ejército de Chile llevara a cabo una contratación de servicios de una auditoría de procesos con respecto a la capacidad bélica que administra esa institución castrense, y analizados los cuerpos legales y reglamentarios pertinentes, en especial la aludida ley N° 13.196, cabe señalar que el reciente dictamen N° 98.501, de 2015, concluyó que: (1) en la actualidad la utilización de los recursos provenientes de la Ley Reservada del Cobre que se destinan a la Defensa Nacional, se regulan en el decreto N° 124, de 2004, del Ministerio de Defensa Nacional, que aprueba el reglamento complementario de la actualmente derogada ley N° 7.144; (2) corresponde a esta Entidad de Control su fiscalización en forma reservada, de acuerdo a los procedimientos y modalidades que este Organismo Fiscalizador determine, y (3) que los referidos montos están sometidos a rendición de cuenta, de la manera que requiera el Contralor General. En otro orden de consideraciones, conviene tener presente que el inciso segundo del artículo 21 A de la ley N° 10.336, Orgánica de esta Contraloría General, establece que a través de sus auditorías se: (1) evaluarán los sistemas de control interno de los servicios y entidades; (2) fiscalizará la aplicación de las disposiciones relativas a la administración financiera del Estado, en especial, las referidas a la ejecución presupuestaria de los recursos públicos; (3) examinará las operaciones efectuadas y la exactitud de los estados financieros; (4) comprobará la veracidad de la documentación sustentatoria; (5) verificará el cumplimiento de las normas estatutarias aplicables a los funcionarios públicos, y (6) formulará las proposiciones que sean adecuadas para subsanar los vacíos que detecte. Por su parte, el anexo A de las bases administrativas que rigieron el proceso concursal en análisis, y que forma parte integrante del contrato en examen establece como objetivo general el auditar el “Proceso de desarrollo de capacidades militares y administración del ciclo de vida” para identificar sus fortalezas y debilidades, que se traduzca en una matriz de riesgos, y proponer alternativas de solución tendientes a eliminar o mitigar dichos riesgos. Además, contempla como objetivo específico N° 1, verificar la eficacia y cumplimiento del aludido proceso, además del conocimiento del mismo por parte de los involucrados. El objetivo específico N° 2 dice relación con la creación de una matriz de riesgos inherente al comentado proceso, utilizando como referencia la norma chilena NCh-ISO 31000:2012 y el marco de control interno COSO 2013, del Consejo de Auditoría Interna de Gobierno. Añade su N° 2 que el alcance de la auditoría a contratar considera las dos primeras fases del ciclo de vida de la capacidad militar, esto es, la preinversión y la inversión, las que contienen las etapas de ideas y evaluación, licitación y adjudicación, y materialización de la inversión. En ese contexto, y en el entendido que la contratación en análisis no tiene otro propósito que la descripción de las etapas del proceso de compra de material bélico, la elaboración de un flujograma del mismo y la generación de una matriz de riesgo al efecto, dichos productos importan medidas de buena administración, que colaborarán en el cumplimiento de los principios de eficacia y eficiencia en la gestión de los recursos públicos a que está obligada la Administración activa. Asimismo, la auditoría de procesos en estudio no se asimila a ninguna de las auditorías que le corresponden efectuar a esta Entidad Fiscalizadora en razón de sus atribuciones constitucionales y legales sobre la materia. Consecuente con lo expuesto y de los antecedentes tenidos a la vista, es dable concluir que no se advierte irregularidad en que el Ejército de Chile para los consignados fines haya contratado a una empresa externa, frente a la ausencia de profesionales especialistas al interior de dicha rama castrense, que pudieran llevar a cabo tal tarea, como lo plantea en sus pertinentes actos administrativos. Lo anterior, con la debida reserva y confidencialidad a que se encuentra obligada la sociedad auditora externa, de los insumos y antecedentes que serán puestos en su conocimiento con ocasión de la documentación secreta y/o reservada asociada a la capacidad militar de la entidad licitante. En otro orden de consideraciones, y respecto de la segunda consulta realizada, es dable afirmar que por aplicación del artículo 9°, N° 9.2.2., de la resolución N° 1.600, de 2008, de esta Entidad de Control, atendido el monto de la contratación en examen, los actos administrativos dictados en el pertinente proceso de adquisición se encuentran exentos del trámite de toma de razón, por lo que no se aprecia una irregularidad en tal sentido, por parte del organismo licitante. Transcríbase al Ejército de Chile. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República