Dictamen N° 61881/2009

N° 61.881 Fecha: 6-XI-2009 La Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso a la resolución N° 8 de 2009, del Gobierno Regional de la Novena Región de La Araucanía, que aprueba el formato tipo de convenio mandato completo e irrevocable a celebrar entre el citado Gobierno Regional y las municipalidades de dicha región, para la adquisición de equipamiento y equipos que forman parte de un proyecto de inversión, por cuanto no se ajusta a derecho. Sobre el particular, es menester observar, en primer término, que la cláusula primera del convenio mandato en examen, omite señalar las acciones que les corresponde ejercer a las municipalidades como unidad técnica en los términos establecidos en el inciso cuarto del artículo 16 de la ley N° 18.091, esto es, la licitación, adjudicación, celebración de los contratos y ejecución de los proyectos de inversión que han sido previamente identificados, lo que para mantener la integridad del acto administrativo en estudio, es menester se expresen en la aludida cláusula. Por otra parte, atendido los diversos aspectos desarrollados en las cláusulas segunda y cuarta, para una mejor comprensión de las mismas resulta necesario que las especificaciones relativas a las bases administrativas se incluyan en una cláusula distinta de aquella concerniente a los requisitos a cumplir por la mandataria, para que ese órgano regional proceda al pago del precio de los bienes que se adquieran, ya sea que se trate de pagos parciales o del monto total del contrato adjudicado. En cuanto a este último aspecto, es preciso establecer, en la cláusula respectiva, la forma, oportunidad y condiciones a que deberá sujetarse la unidad técnica para solicitar al mandante la solución de los estados de pago, totales o parciales, según lo previsto en las bases administrativas, debiendo acompañar al efecto la o las facturas emitidas por el contratista, a nombre del Gobierno Regional; un resumen del estado de pago respectivo, firmado por el inspector técnico, si lo hubiere, y por la unidad técnica, con especificación de los bienes adquiridos; el acta de entrega y el certificado de recepción conforme debidamente firmado por la unidad técnica, adjuntándose la copia del contrato celebrado con el adjudicatario. Respecto a la eventual modificación de los bienes a adquirir, a que alude el párrafo séptimo de la cláusula segunda, es del caso destacar que ello contraviene lo previsto en el párrafo quinto del numeral 6.8.1 del Oficio Circular N° 3 de 2009, del Ministerio de Hacienda, en el sentido que los procesos de licitación y los contratos de ejecución de las iniciativas de inversión identificadas, deberán considerar todos los componentes o partidas consultadas en el diseño que sirvió de base para el proceso de recomendación técnico-económica favorable por parte de MIDEPLAN. Enseguida, corresponde observar lo consignado en el párrafo octavo de la mencionada cláusula, toda vez que el eventual excedente de los fondos asignados a un proyecto de inversión sólo se determinará una vez que aquél haya sido ejecutado, de modo que tales recursos deberán ser reasignados, si correspondiere, entre otros ítems y asignaciones del subtítulo 31 del presupuesto del Gobierno Regional, debiendo dar cumplimiento a lo establecido sobre el particular, en el párrafo sexto del numeral 6.8.1 precedentemente aludido, que establece un procedimiento específico a seguir en tal evento. Adicionalmente, cabe manifestar que lo establecido en el párrafo noveno de la cláusula segunda no se ajusta a lo dispuesto en los párrafos primero y tercero del mencionado numeral 6.8.1, conforme al cual los proyectos de inversión no podrán ser adjudicados por un monto que supere en más del 10% el valor de la recomendación favorable de MIDEPLAN, y en caso que las ofertas superen dicho porcentaje el proyecto deberá volver a esa Secretaría de Estado para su revaluación. Ello, sin perjuicio que la licitación sea declarada desierta por exceder las ofertas el monto máximo asignado al proyecto, según se establezca en las bases administrativas. Además, es del caso observar lo señalado en el párrafo final de la cláusula segunda en análisis, toda vez que atendida la naturaleza del convenio en comento, no compete a la unidad técnica autorizar al mandante en los términos que indica. En relación a las obligaciones del mandante consignadas en la cláusula tercera, es preciso anotar que corresponde al Gobierno Regional el pago de las facturas y no su cancelación, acción ésta que implica anular o dejar sin efecto un instrumento que da cuenta de una obligación. Asimismo, cabe hacer presente que las modificaciones al convenio mandato tipo a que alude la cláusula tercera, N° 2., deberán aprobarse mediante el respectivo acto administrativo totalmente tramitado, de conformidad con lo establecido en la resolución N° 1.600 de 2008, de la Contraloría General. Por otra parte, en lo que atañe a las obligaciones de la unidad técnica previstas en la cláusula cuarta, es útil anotar que se ha omitido considerar que para el debido ejercicio de las facultades de supervisión y fiscalización que competen al mandante, la unidad técnica deberá remitirle en su oportunidad, copia de las bases administrativas generales, especiales y técnicas, según corresponda; de las aclaraciones y respuestas entregadas a los oferentes; del acta de apertura de las ofertas; de las garantías de seriedad de las ofertas y de fiel cumplimiento del contrato; del informe de evaluación y del acta de adjudicación; del contrato celebrado con el adjudicatario y del decreto alcaldicio fundado que autorice, si procediere, la licitación privada o el trato directo, en conformidad con las normas de la ley N° 19.886. Seguidamente, es del caso observar respecto de los N°s 9 y 11 de la aludida cláusula, que no se acompañan la circular N° 23 de 1996, de ese Gobierno Regional, la resolución N° 040, del mismo año, como tampoco la circular N° 27 de 2000, cuyos orígenes no se indican, antecedentes que resultan necesarios para determinar la procedencia de su aplicación a la materia en examen. Además, cabe hacer presente que procede eliminar la cláusula quinta pues se limita a reiterar lo señalado en la cláusula segunda, párrafo primero, siendo del caso agregar que la obligación contenida en la cláusula sexta deberá incluirse en la cláusula que regule el cumplimiento de las obligaciones de la unidad técnica, relativas al pago, por el Gobierno Regional, de las facturas que emita el contratista. Respecto a la vigencia del convenio mandato, es preciso señalar que éste regirá a partir de la fecha de notificación a la unidad técnica, de la total tramitación de la resolución del Gobierno Regional que lo aprueba y hasta el total cumplimiento del mandato y no como se dispone en la cláusula séptima. En relación con la cláusula décima, corresponde manifestar que la personería de quienes suscriban, en su oportunidad, el respectivo convenio mandato, deberá acreditarse mediante la referencia a los actos administrativos que den cuenta de la calidad que invisten, por lo que el convenio mandato tipo debe abstenerse de individualizar a las autoridades que comparecen, como acontece en la situación en estudio, respecto del Intendente y Presidente del Gobierno Regional. Finalmente, es del caso agregar que la resolución que apruebe en su oportunidad la celebración de un convenio mandato específico deberá consignar en la imputación del gasto, la asignación de inversión respectiva, creada por resolución del Gobierno Regional que identifique los proyectos de inversión para el año presupuestario correspondiente, como asimismo deberá transcribirse íntegramente el referido convenio en el cuerpo del citado acto administrativo, acorde lo prevé el artículo 6°, inciso segundo, de la resolución N° 1.600 de 2008, de la Contraloría General. En razón de lo expuesto, se devuelve sin tramitar la resolución señalada. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República