Dictamen N° 61944/2009

N° 61.944 Fecha: 6-XI-2009 La Municipalidad de San Joaquín solicita un pronunciamiento en relación con la posibilidad de otorgar concesiones o permisos de publicidad en los bienes nacionales de uso público comprendidos en la concesión "Habilitación Corredor de Transporte Público Av. Santa Rosa Sector Alameda - A. Vespucio", adjudicada por el Ministerio de Obras Públicas a través de su decreto N° 16, de 2006, en atención, a que, en su concepto, las normas sobre concesiones de obras públicas no modifican el régimen de administración de los bienes nacionales de uso público que contempla el artículo 5°, letra c), de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, lo que estaría ratificado por los dictámenes que señala de esta Contraloría General. Requerido su informe, la Subsecretaría de Obras Públicas remitió un oficio de la Coordinación de Concesiones del Ministerio de Obras Públicas, en el que se expresa, en síntesis, que el año 2003 esa Cartera Ministerial celebró un convenio mandato con el Ministerio de Vivienda y Urbanismo y el SERVIU Metropolitano, y otro el año 2005 con la Municipalidad de Santiago, a través de los cuales dichas entidades le delegaron la facultad de entregar en concesión la mencionada obra pública. En ese contexto, el Ministerio sostiene que otorgada una obra en concesión en conformidad al decreto N° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 164, de 1991, de esa Secretaría de Estado, Ley de Concesiones de Obras Publicas, se le entrega a un privado, dentro del área de concesión, la administración de la referida obra, en los términos establecidos en el respectivo contrato y convenios mandatos. Indica, además, que la circunstancia de que las bases de licitación no confieran al concesionario la facultad de desarrollar el servicio comercial de publicidad, no implica que la recurrente pueda entregar en concesión espacios para efectos de instalar propaganda y publicidad dentro del área de concesión de la citada obra, quedando dicha facultad reservada exclusivamente a las áreas no consideradas en la etapa de explotación. Sobre el particular, cumple manifestar que la letra c) del artículo 5° de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2006, del Ministerio del Interior, confiere a los municipios la facultad esencial de administrar los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros Órgano de la Administración del Estado. Luego su artículo 36, inciso primero, consagra que, los bienes nacionales de uso público que administre Ia municipalidad pueden ser objeto de concesiones y permisos. Por otra parte, el artículo 5°, letra i), del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio del Obras Públicas, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840, Orgánica de esa Secretaría de Estado, establece que corresponderá a ese Ministerio otorgar, de conformidad con el decreto supremo de adjudicación a que se refiere el artículo 87, concesiones de uso o goce sobre bienes nacionales de uso público o fiscales cuya administración corresponda al Ministerio o a otras autoridades, a los concesionarios de explotación indicados en el referido artículo. El citado artículo 87 prescribe, en lo que interesa, que las obras públicas fiscales podrán ejecutarse mediante contrato adjudicado en licitación pública nacional o internacional, cambio de la concesión temporal de su explotación o la de los bienes nacionales de uso público o fiscales destinados a desarrollar las áreas de servicios que se convengan. Agrega su inciso segundo que la reparación, o mantención de obras públicas fiscales podrá ser objeto de contrato de concesión. Por último, su inciso final dispone que, asimismo, podrán otorgarse concesiones para la explotación, que incluyan reparación, ampliación, conservación o mantenimiento, de las obras públicas que indica. Enseguida, cabe señalar que conforme a lo dispuesto en el artículo 88, las concesiones otorgadas por el sistema del citado artículo 87 se regirán por las normas de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, citada, su reglamento y las bases de la licitación de cada contrato en particular, que dicha Cartera Ministerial elabore al efecto. Dicha Ley de Concesiones, en el inciso segundo del artículo 39, establece que el Ministerio de Obras Públicas es competente para otorgar en concesión toda obra pública, salvo el caso en que tales obras estén entregadas a la competencia de otro Ministerio, servicio público, municipio o empresa pública u otro organismo integrante de la Administración del Estado. En estos casos, dichos entes públicos podrán delegar mediante convenio mandato suscrito con el Ministerio de Obras Públicas, la entrega en concesión de tales obras bajo su competencia, para que éste entregue su concesión, regida por esta ley. En los mismos casos se entenderá incluido en dicho convenio la totalidad del estatuto jurídico de concesiones de Obras Públicas, esto es, tanto el procedimiento de licitación, adjudicación y la ejecución, conservación y explotación como las facultades, derechos y obligaciones que emanan de la ley. Enseguida, en relación con la materia planteada, cabe tener presente que el dictamen N° 33.563, de 2008, de esta Contraloría General, manifestó -en lo que toca a este pronunciamiento- que el ejercicio de las atribuciones de administración de los municipios no debe importar desconocer la regulación de la concesión otorgada. Lo anterior significa que en los casos en que dichos bienes nacionales de uso público hayan sido objeto de una concesión de obra pública, tales facultades de administración necesariamente deben compatibilizarse con el régimen jurídico concesional de obras públicas aplicable a esos bienes, y con los derechos y obligaciones del titular de la respectiva concesión, atendido lo prevenido en el artículo 39, inciso segundo, de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, antes citado. En este orden de exposición, debe anotarse que el Ministerio de Obras Públicas celebró dos convenios mandato, uno con el Ministerio de Vivienda y Urbanismo y el SERVIU Metropolitano, el año 2003, y otro con la Municipalidad de Santiago, el año 2005, en lo cuales dichos organismos delegaron en el citado Ministerio el cometido de entregar en concesión la obra en estudio a través del sistema establecido en la Ley de Concesiones de Obras Públicas, aludida, dejando expresa constancia de que el régimen jurídico aplicable a Ia misma sería el contenido en dicha ley. Asimismo, que las bases de licitación previeron, en su punto 1.3, que "Este proyecto consiste en Ia construcción, mantención y explotación de las obras viales y estructurales que permitirán habilitar el Corredor Av. Santa Rosa entre Alameda (Av. Libertador Bernardo O'Higgins) y Av. A. Vespucio, y la calle San Francisco entre Alameda y la nueva conexión con la Av. Santa Rosa, a la altura de la calle Carlos Silva Vildósola". El inciso final del mismo punto 1.3, dispone que "La concesión incluye el mantenimiento de todas lar obras ejecutadas por la Sociedad Concesionaria y que se encuentren dentro del área de concesión, en las condiciones y estándares establecidos en las presentes Bases de Licitación para las Etapas de Construcción y Explotación". Luego, el inciso sexto del punto 1.8.7 de las bases establece que "Toda la infraestructura, equipamiento y/o elementos preexistentes propiedad de las municipalidades, que no se ocupe como parte del proyecto definitivo y que hayan sido calificadas como recuperables por parte del Inspector Fiscal, de acuerdo a lo indicado en el artículo 2.3.4 de las presentes Bases, deberá ser devuelta a dichas municipalidades, según corresponda, por parte de Ia Sociedad Concesionaria, una vez terminada la etapa de construcción. Se considerará infraestructura, equipamiento y/o elementos preexistentes: paletas publicitarias, refugios peatonales, señálética, alumbrado público, postaciones, semaforización, adoquines de calzadas y aceras, canalizaciones subterráneas de alumbrado y Semaforización". A su vez, el punto .1.2, letra b), consagra que en la etapa de explotación "El área de concesión, dentro de la cual la Sociedad Concesionaria deberá prestar los servicios de mantención y conservación de las obras, corresponderá a la superficie de la faja vial de la Av. Santa Rosa y San Francisco comprendida entre las soleras externas ubicadas al borde de la acera peatonal, incluyendo el pavimento de las calzadas, soleras, bandejones laterales y medianas. Se incluye también como área de concesión aquellos sectores de aceras peatonales donde se emplacen los paraderos de transporte público en la Av. Santa Rosa y San Francisco". Continúa dicha norma manifestando que "En el cruce Av. Departamental/Santa Rosa, el área de concesión quedará delimitada a lo ancho de la Av. Departamental por las soleras proyectadas de sus aceras, y a lo largo de esta avenida, por los empalmes del desnivel con la vialidad existente. Se incluye dentro del área de concesión, aquellas aceras peatonales, donde se ubiquen los paraderos de transporte público, por Av. Departamental". Por último, en lo que interesa, la disposición aludida indica que "Quedan excluidas en esta etapa, el resto de las aceras peatonales no consideradas en la etapa de explotación, las que serán de cargo del Serviu, y Municipios correspondientes". Cabe agregar que Ias normas de las bases de licitación son ratificadas por el decreto N° 16, de 2006, a citado, que adjudica el respectivo contrato de concesión. Ahora bien, puntualizado lo anterior, cumple esta Contraloría General con manifestar que, como puede apreciarse, del análisis de las disposiciones legales y concursales señaladas, aparece que el régimen jurídico aplicable a la concesión de obra pública de que se trata no resulta compatible con la posibilidad de que la municipalidad recurrente otorgue permisos o concesiones de publicidad sobre bienes nacionales de uso público comprendidos en la concesión. En efecto, dicho régimen jurídico considera la definición de un área de concesión que comprende los bienes nacionales de uso público en los que la municipalidad pretende otorgar, a su vez, permisos o concesiones de publicidad, y asigna al concesionario de obra pública una serie de obligaciones relacionadas precisamente con tales bienes y respecto de las cuales debe responder ante la autoridad de Obras Públicas, todo lo cual resulta inconciliable con la posibilidad de que un tercero en esa relación jurídica -como lo es la municipalidad- otorgue por su parte concesiones o permisos a otro tercero para que este último realice publicidad en los mismos bienes comprendidos en la concesión de obra pública. Finalmente, es del caso consignar que la jurisprudencia administrativa que invoca la recurrente no dice relación con concesiones de obras públicas. En tales condiciones, y concordando con lo informado por la Subsecretaría de Obras Públicas, menester es concluir que la Municipalidad recurrente está impedida de otorgar permisos o concesiones de publicidad en los bienes nacionales de uso público comprendidos en la concesión de obra pública "Habilitación Corredor de Transporte Público Av. Santa Rosa Sector Alameda - A. Vespucio". Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República