Dictamen N° 62071/2013

N° 62.071 Fecha: 27-IX-2013 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso a los decretos N°s. 12 y 28, de 2013, del Ministerio de Salud, que modifica el decreto supremo N° 977, de 1996, de la misma Secretaría de Estado, sobre reglamento sanitario de los alimentos, y que aprueba el manual de normas gráficas de los mensajes de vida saludable en la publicidad de los alimentos, respectivamente, por cuanto no se ajustan a derecho. En primer término, el N° 3) del artículo 1° del decreto N° 12, que incorpora un inciso cuarto al artículo 110 del citado reglamento, dispone que “Toda publicidad de alimentos efectuada por medios de comunicación masivos deberá llevar un mensaje que promueva hábitos de vida saludables, cuyas características se determinarán mediante un decreto supremo dictado por el Ministro de Salud. Dicho decreto entrará en vigencia 6 meses después de su publicación en el Diario Oficial.”. Al respecto, cabe señalar que los incisos primero, segundo y tercero del aludido artículo 110 en que dicha norma se inserta establecen reglas generales relativas a la rotulación y publicidad de los alimentos, en tanto que el nuevo inciso cuarto se relaciona con lo previsto en el artículo 6°, inciso cuarto, de la ley N° 20.606, sobre composición nutricional de los alimentos y su publicidad, precepto que, a su vez, se remite a los alimentos a que se refiere el artículo 5° de ese texto legal, es decir, sólo aquéllos que, por su unidad de peso o volumen, o por porción de consumo, presenten en su composición nutricional elevados contenidos de calorías, grasas, azúcares, sal u otros ingredientes que el reglamento determine. De esta manera, corresponde que el inciso cuarto que se incorpora se limite a regular aquellos alimentos a que hace referencia el mencionado inciso cuarto del artículo 6° de la ley N° 20.606, y no de manera general como ocurre en la especie. Por otra parte, el precepto que se agrega debe precisar en su redacción que el acto administrativo que determinará las características del mensaje es un decreto supremo que se dictará a través del Ministerio de Salud. Luego, el N° 4) del artículo 1° del mismo decreto N° 12 introduce el artículo 110 bis al reglamento sanitario de los alimentos, el cual, en síntesis, prohíbe la publicidad de los alimentos a que se refiere el artículo 5°, inciso primero, de la ley N° 20.606, de la forma que indica, de conformidad a lo que disponen los artículos 6°, 7° y 8° de esa ley. En este punto, es menester anotar que el inciso segundo del nuevo artículo 110 bis establece una excepción a la mencionada restricción legal, sin que la ley N° 20.606 faculte ni otorgue competencia a la autoridad administrativa para regular el régimen de las marcas, ni para efectuar la distinción que se expresa en este precepto. Enseguida, el N° 6) del artículo 1° del decreto N° 12 agrega incisos al artículo 120 del mencionado decreto N° 977, de 1996, determinando los alimentos que en su composición contengan una concentración de calorías, azúcares simples, grasa saturada o sodio que sobrepase los límites que allí se fijan, los cuales deberán poseer un mensaje que informe al consumidor de esta circunstancia. En relación a este precepto, cumple señalar que procede que en la tabla que esa norma incorpora se especifique que en el caso del alimento yogur, regulado en el artículo 220 del reglamento, sólo se considerará aquél que sea adicionado con los elementos a que se refiere la letra b) de este último artículo, para que sea concordante con lo dispuesto en el primer nuevo inciso agregado. En la misma tabla se requiere explicitar que la porción de referencia será medida en mililitros y gramos, y no sólo en estos últimos, según si corresponda a alimentos líquidos o sólidos. Además, es necesario que la concentración límite por porción permitida en el caso de cada uno de los parámetros que allí se determinan no establezca una contradicción con los descriptores y la condición requerida en las tablas que se encuentran introducidas en el inciso noveno del artículo 120, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los alimentos contemplados en los artículos 404; 406 y 449, del reglamento, respecto del parámetro “Energía (Kcal)”, y el descriptor “BAJO APORTE” y sus equivalentes, que se indican en el anotado inciso noveno. Luego, corresponde objetar el inciso que se introduce al artículo 120 del reglamento sanitario de los alimentos y que prescribe, en lo que interesa, que mediante un decreto supremo del Ministerio de Salud se aprobará la norma técnica que determine las características que deberán cumplir los mensajes a los que se refiere, no obstante que conforme al artículo 5°, inciso segundo, de la ley N° 20.606, el contenido, forma, tamaño, mensajes, señalética o dibujos, proporciones y demás características de los rótulos que deberán poseer los alimentos se determinará por el Ministerio de Salud en el Reglamento Sanitario de los Alimentos, de lo cual se infiere que tales materias deben ser reguladas en ese instrumento y no mediante una norma de carácter técnica, como se dispone en el precepto en estudio. En cuanto a otro inciso agregado, cabe observar que los alimentos que contengan una concentración de azúcares que excedan el límite fijado, se rotulen como “Alto en Azúcares”, y no “Alto en Azúcar” como se expresa, acorde con lo que dispone el artículo 5°, inciso primero, de la ley N° 20.606 y a los antecedentes científicos que se han adjuntado al estudio del documento. Respecto del rótulo “Alto en Sal” que la misma norma propone, de conformidad a las razones expuestas en el párrafo anterior y atendido a que en la mencionada tabla el parámetro que se mide se refiere al elemento sodio, se requiere que dicho aviso señale que el alimento es “Alto en Sodio”. En relación a lo que dispone el artículo 2° del decreto N° 12, es necesario que se especifique en su inciso primero que la publicidad de alimentos efectuada por medios de comunicación masivos es aquella a que se refiere el inciso cuarto del aludido artículo 110, en concordancia con lo señalado en los párrafos segundo, tercero y cuarto de este oficio. En cuanto al artículo 3° del mismo decreto, que prevé que “Los mensajes que deberán poseer los alimentos que se rotulen conforme al inciso primero del artículo 5° de la ley N° 20.606, deberán ajustarse a las especificaciones técnicas que se precisan en la norma técnica adjunta denominada “Manual de normas gráficas para etiquetado informativo”, que se entiende formar parte integrante del D. S. N° 977, de 1996, del Ministerio de Salud.”, resulta aplicable lo manifestado previamente respecto del inciso que sobre la materia se incorpora al artículo 120. Enseguida, el artículo primero transitorio del acto administrativo en análisis prescribe que los establecimientos de educación que indica, que a la fecha de su publicación tengan celebrados contratos para la provisión de alimentos a los alumnos que allí se mencionan, deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en ese decreto una vez que hayan finalizado dichos contratos, lo cual no resulta procedente, toda vez que supedita la entrada en vigor del reglamento a la vigencia de los contratos celebrados entre particulares, siendo dable agregar que la norma transitoria en examen importa la interpretación de acuerdos de voluntades celebrados entre particulares actualmente en ejecución, materia que es ajena a la potestad reglamentaria. Respecto al artículo segundo transitorio, que establece la entrada en vigencia del acto administrativo de que se trata, cumple manifestar que en su primer inciso prescribe que ésta será a partir de los 6 meses después de su publicación en el Diario Oficial, no obstante su inciso segundo, N° 1, dispone que la obligación de rotular para el nutriente grasa saturada comenzará a partir del 1° de enero de 2014, fecha que al momento del estudio del documento se encuentra en un término inferior al anotado de 6 meses, produciéndose una discordancia entre ambos plazos. Finalmente, en relación al decreto N° 28, de 2013, del Ministerio de Salud, dado que esta norma rige los mensajes sobre hábitos de vida saludable en la publicidad de los alimentos, a que se refiere el inciso cuarto del artículo 110 del reglamento sanitario de los alimentos -agregado por el N° 3) del artículo 1° del decreto N° 12, de 2013-, precepto que a su vez posterga la vigencia de aquel acto administrativo en 6 meses desde su publicación, se requiere que esta circunstancia quede expresada en el cuerpo del mismo decreto N° 28, de 2013. Atendido lo expuesto precedentemente, se representan los instrumentos en estudio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República