Dictamen N° 6269/2020

N° 6.269 Fecha: 16-III-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Alcaldesa de la Municipalidad de La Pintana, solicitando la reconsideración del dictamen N° 35.623, de 2006, de este origen, que determinó que no procede que los alcaldes ordenen a los fiscales de los sumarios administrativos, como tampoco a quien instruye una investigación sumaria, formular cargos a determinados funcionarios en el respectivo procedimiento disciplinario, atendido el carácter reglado de los mismos. Expone, en lo pertinente, que el aludido pronunciamiento efectúa una interpretación restrictiva de las disposiciones legales aplicables, toda vez que, al privar a la máxima autoridad edilicia de la posibilidad de formular cargos, una situación irregular podría quedar amparada en la impunidad debido a la evidente desidia, mala fe, o incluso, dolo de los fiscales e investigadores, que podrían coludirse con el investigado para no hacer efectiva la responsabilidad administrativa de éste último. Añade, que el referido dictamen infringiría la ley, pues radicaría en los fiscales e investigadores el deber de velar por el principio de probidad administrativa, en circunstancias que conforme al artículo 63, letra d), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, se trata de una atribución exclusiva que le corresponde ejercer a los alcaldes. Sobre el particular, y tal como se expresó en el pronunciamiento que se impugna, de conformidad con el principio de juridicidad establecido en el artículo 7° de la Carta Fundamental, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 126 y siguientes de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, los procedimientos disciplinarios son procesos reglados, en los que no tienen cabida otros trámites o etapas que los expresamente establecidos por el legislador y, en tal virtud, los funcionarios o autoridades que en él intervienen, solo pueden ejercer las atribuciones que expresamente les confiere la preceptiva que los regula. En ese contexto, cabe consignar que del análisis de las normas contenidas en la ley N° 18.883, antes reseñada, que regulan los procedimientos disciplinarios, no se observa disposición alguna que autorice al alcalde para ordenar al fiscal o investigador que formule cargos en los aludidos procesos, atribución esta última que los artículos 124 y 133 del mencionado cuerpo estatutario confieren a los respectivos investigadores y fiscales. De acuerdo con la preceptiva estatutaria, la máxima autoridad edilicia solamente puede rechazar la proposición de sobreseimiento cuando el fiscal ha estimado improcedente formular cargos, disponiendo completar la investigación con las medidas tendientes a la comprobación de los hechos y de las eventuales responsabilidades administrativas o, en el evento de haberse formulado, puede disponer la absolución del inculpado, aplicarle una medida disciplinaria u ordenar la realización de nuevas diligencias o la corrección de vicios de procedimiento. En este sentido, resulta necesario manifestar que del tenor de lo dispuesto en el artículo 138 de la citada ley N° 18.883, de las nuevas actuaciones ordenadas por el alcalde puede surgir la necesidad de formular nuevos cargos, sin que ello importe, por cierto, atribuirle a aquél alguna injerencia en tal decisión, considerando que del análisis de las disposiciones que regulan los sumarios e investigaciones, aparece que se ha dotado al fiscal o investigador de amplias facultades y de independencia en el desempeño de la función encomendada, condición que no armoniza con la posibilidad de que éstos sean obligados a formular cargos cuando no lo estimen pertinente. Luego, es del caso precisar que lo concluido en el dictamen cuestionado no implica radicar en los fiscales e investigadores la atribución de velar por el principio de probidad administrativa, pues de conformidad con los artículos 124, 125, 126, 127, 135 y 138, todos de la anotada ley N° 18.883, es en el alcalde en quien recae la facultad de estimar si determinados hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, ordenar la instrucción de un procedimiento disciplinario designando al funcionario que actuará como investigador o fiscal, y, una vez emitido el dictamen de este, resolver sobre el asunto, absolviendo al inculpado o aplicando la medida disciplinaria, en su caso. Ahora bien, se debe tener presente que así como la designación del investigador en una investigación sumaria o del fiscal en un sumario administrativo, es una facultad que se encuentra radicada en el alcalde, también en ejercicio de la referida atribución privativa -y al margen de la aplicabilidad de las causales de implicancia que establece la citada ley N° 18.883-, el alcalde tiene la prerrogativa de relevar al fiscal en cualquier estado de tramitación de la investigación y cuando lo estime necesario, y comisionar en su reemplazo a otro empleado de su dependencia, para resguardar el éxito de la indagación, las garantías de imparcialidad o para sustituir al que no posea condiciones de idoneidad o competencia, de acuerdo con el criterio emanado de los dictámenes Nos 1.951, de 1976, y 72.798, de 2016, de esta procedencia. En armonía con lo anterior, si la autoridad edilicia advierte que en un procedimiento disciplinario no se han formulado cargos debido a circunstancias irregulares como las que plantea la recurrente, aquella se encuentra facultada para disponer la sustitución del investigador o fiscal, sin perjuicio de ordenar que se persiga la responsabilidad administrativa de estos últimos a través del correspondiente proceso sancionatorio. En mérito de lo expuesto, y considerando que no se invocan argumentos que permitan variar el criterio contenido en el pronunciamiento en cuestión, se desestima la solicitud de reconsideración del dictamen N° 35.623, de 2006, de este origen. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República