Dictamen N° 63222/2010

N° 63.222 Fecha: 25-X-2010 La Superintendencia de Salud se ha dirigido a esta Contraloría General para solicitar un pronunciamiento que determine si esa entidad se encuentra obligada a confeccionar un reglamento especial para empresas contratistas y subcontratistas, en los términos indicados en el artículo 66 bis de la ley Nº 16.744, particularmente en los casos de contratación de empresas de aseo y seguridad. Hace presente que, a su juicio, esas labores no son propias de su giro, pues no se encuentran dentro de las funciones que les han sido asignadas en el artículo 107 del decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley Nº 2.763, de 1979, y de las leyes N° s 18.933 y 18.469, razón por la cual no se encuentra compelida por el señalado deber dispuesto por el cuerpo normativo citado en el párrafo precedente. Sobre la materia, cabe expresar que el artículo 183-E del Código del Trabajo, introducido por la ley Nº 20.123, prescribe que, sin perjuicio de las obligaciones de la empresa principal, contratista y subcontratista respecto de sus propios trabajadores en virtud de lo dispuesto en el artículo 184, la empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 66 bis de la ley Nº 16.744, que establece normas sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, y el artículo 3º del decreto supremo Nº 594, de 1999, del Ministerio de Salud. Enseguida, el aludido artículo 66 bis de la ley Nº 16.744, preceptúa, en su inciso primero, que los empleadores que contraten o subcontraten con otros la realización de una obra, faena o servicios propios de su giro, deberán vigilar el cumplimiento por parte de dichos contratistas o subcontratistas de la normativa relativa a higiene y seguridad, debiendo para ello implementar un sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo para todos los trabajadores involucrados, cualquiera que sea su dependencia, cuando en su conjunto agrupen a más de 50 trabajadores. Agrega, en su inciso segundo, que para la implementación de este sistema de gestión, la empresa principal deberá confeccionar un reglamento especial para empresas contratistas y subcontratistas, en el que se establezca como mínimo las acciones de coordinación entre los distintos empleadores de las actividades preventivas, a fin de garantizar a todos los trabajadores condiciones de higiene y seguridad adecuadas. Asimismo, se contemplarán en dicho reglamento los mecanismos para verificar su cumplimiento por parte de la empresa mandante y las sanciones aplicables. A su vez, el artículo 4° del decreto Nº 76, de 2006, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que aprueba el reglamento para la aplicación del articulo 66 bis de la ley Nº 16.744, establece que se entenderá por obra, faena o servicios propios de su giro, todo proyecto, trabajo o actividad destinado a que la empresa principal desarrolle sus operaciones o negocios, cuya ejecución se realice bajo su responsabilidad, en un área o lugar determinada, edificada o no, con trabajadores sujetos a régimen de subcontratación. Como se puede apreciar, el concepto señalado precedentemente está contemplado en términos amplios, al aludir a cualquier acto que permita a la empresa principal efectuar los quehaceres que le son propios o que sirven de ayuda para la ejecución de los mismos. Por otra parte, conviene tener presente que de acuerdo a lo previsto en el inciso primero del artículo 1° de la ley Nº 18.803, los servicios públicos regidos por el título II de la ley Nº 18.575, como es el caso de la entidad recurrente, pueden encomendar, mediante la celebración de contratos, a municipalidades o a entidades de derecho privado, todas las acciones de apoyo a sus funciones que no correspondan al ejercicio mismo de sus potestades. Son acciones de apoyo, conforme se expresa en el inciso segundo de esa disposición legal, todas las que no constituyan directamente las potestades públicas encomendadas por la ley a cada uno de los servicios y que sean complementarias a dichas potestades, tales como recepción, recopilación, preparación, revisión y evaluación de antecedentes; procesamientos computacionales; cobranzas y percepción de pagos; conservación y reparación de bienes inmuebles y muebles; aseo y otros servicios auxiliares. Finalmente, es dable recordar que mediante el dictamen Nº 2.594, de 2008, esta Contraloría General concluyó, en lo que interesa, que rige para los organismos de la Administración del Estado el nuevo artículo 183-E del Código del Trabajo, que trata del deber de las empresas principales de adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena. Ahora bien, atendido lo anterior, resulta conveniente precisar que la aludida definición de “obra, faena o servicios propios de su giro”, entendida como todos los actos dedicados a que el servicio público desempeñe sus labores, comprende las acciones de apoyo fijadas en el artículo 1° de la ley Nº 18.803, de manera que la contratación de empresas para el aseo y seguridad por la que se consulta -que son labores comprendidas en la señalada enumeración de acciones de apoyo-, se encuentra inserta dentro de las funciones propias que realiza la entidad interesada, en la medida que dichas tareas sean permanentes o habituales, como se expresara también en el pronunciamiento citado en el párrafo anterior. En este sentido, cumple manifestar que no obsta a ese raciocinio, como lo pretende la recurrente, la circunstancia que esos trabajos no estén expresamente establecidos como una de las atribuciones que el decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud, le ha asignado a aquélla. En consecuencia, cabe concluir que la Superintendencia de Salud, en los términos de las modificaciones introducidas por la ley Nº 20.123 al Código del Trabajo, debe dar cumplimiento a la preceptiva y jurisprudencia citada, por lo que, si se cumplen los presupuestos establecidos al efecto, debe confeccionar un reglamento especial para empresas contratistas y subcontratistas. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República