Dictamen N° 63945/2016

N° 63.945 Fecha: 29-VIII-2016 Se han dirigido a esta Contraloría General don Patricio Herman Pacheco, presidente de la Fundación Defendamos la Ciudad, y otros, cuestionando la contratación por la Dirección General de Bibliotecas, Archivos y Museos -DIBAM-, con los recursos de la Empresa Portuaria Valparaíso -EPV-, de un profesional para la elaboración de un estudio sobre los proyectos Ampliación Terminal 2 y Mall Puerto Barón, que obedecería a las recomendaciones del Comité del Patrimonio Mundial de la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura -UNESCO- en su sesión 39°. Los recurrentes sostienen la improcedencia que el contrato se financie con recursos públicos de la EPV, pues beneficiaría a los particulares concesionarios de los proyectos; que a la DIBAM no le correspondería celebrar ese contrato, sino que éste debería ser aprobado por decreto supremo; y, que no procedería su suscripción por trato directo. La EPV, la DIBAM, y las Subsecretarías General de la Presidencia y de Transportes han emitido sus informes, manifestando su parecer acerca de los cuestionamientos de los peticionarios. Sobre el particular, cabe señalar que nuestro país por el decreto N° 259, de 1980, del Ministerio de Relaciones Exteriores, promulgó la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, adoptada por la Conferencia General de la UNESCO, en el año 1972, en París, Francia, cuyo artículo 8° crea el Comité del Patrimonio Mundial. En el marco de esa convención, el referido comité, en el año 2003 en la misma ciudad, declaró Patrimonio de la Humanidad, bajo el criterio cultural, el Sitio Área Histórica de la Ciudad Puerto de Valparaíso. A su turno, en sus sesiones 38° de 2014 y 39° de 2015, desarrolladas en Qatar y Alemania, respectivamente, el comité efectuó recomendaciones, en términos generales, de realizar estudios de impacto patrimonial de los Proyectos Terminal 2 y Mall Puerto Barón. En este contexto, la EPV y la DIBAM celebraron un convenio de colaboración por el cual la primera encarga a la segunda la contratación del estudio que se impugna, traspasándole los recursos pertinentes, sujetos a rendición de cuentas, para luego esta última suscribir con don Juan Luis Isaza Londoño el correspondiente contrato de prestación de servicios, los que fueron aprobados por las resoluciones exentas N°s. 839 y 972, ambas de 2015, de la DIBAM, respectivamente. Para determinar la procedencia de tales actuaciones, deben analizarse las atribuciones de los organismos públicos intervinientes. Es así como, la EPV, creada por el artículo 1°, N° 5, de la ley N° 19.542, como una empresa del Estado, con el objeto de operar el puerto de Valparaíso, conforme con su artículo 2° es una persona jurídica de derecho público, con patrimonio propio y que se relaciona con el Gobierno por intermedio del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Dado dicho carácter, según el artículo 1°, inciso segundo, de la ley N° 18.575, esa empresa portuaria integra la Administración del Estado y, por ende, se encuentra sujeta al control de la legalidad de sus actos por esta Contraloría General y a su fiscalización, en lo que interesa, para cautelar el cumplimiento de sus fines y la regularidad de sus operaciones, al tenor, respectivamente, de los artículos 98 de la Constitución Política y 45 de la ley N° 19.542, este último, en relación con el artículo 16, inciso segundo, de la ley N° 10.336. El objeto de la EPV es la administración, explotación, desarrollo y conservación del puerto y sus terminales, según el artículo 4° de la ley N° 19.542, el que puede realizarse directamente o a través de terceros, según agrega su artículo 7°, mediante el otorgamiento de una concesión, lo que así ha acontecido con las áreas donde se desarrollan los proyectos Ampliación Terminal 2 y Mall Puerto Barón, obras respecto de las cuales el mencionado organismo internacional ha efectuado recomendaciones. A su vez, el artículo 10, N° 2, de la ley N° 19.542, establece que integran el patrimonio de las empresas de la especie las obras ejecutadas por éstas o encomendadas a terceros y las que permanezcan en las concesiones portuarias que otorguen. De este modo, no se advierte que el otorgamiento de una concesión constituya un impedimento jurídico, como lo plantean los recurrentes, para que la EPV, en el ejercicio de sus atribuciones y con cargo a sus recursos propios, encargue un estudio acerca de las implicancias que tales proyectos tienen sobre el valor universal excepcional del Sitio Área Histórica de la Ciudad Puerto de Valparaíso. Además, si bien el estudio incide sobre obras a ejecutarse por particulares, por una parte, existe un interés público comprometido en la materia, cual es, conciliar la ejecución de aquéllas con el valor universal excepcional del sitio indicado y, por otra, un interés directo de parte de EPV, dado que los inmuebles en que aquéllas se desarrollan son de su propiedad. En lo que atañe a la intervención de la DIBAM, procede manifestar que constituye un servicio público creado por el decreto con fuerza de ley N° 5.200, de 1929, del entonces Ministerio de Educación Pública, en el cual se fusionaron las bibliotecas, los archivos, los museos y demás dependencias de la antigua Dirección General de Bibliotecas, previniendo en sus considerandos que esas entidades tienen funciones semejantes y finalidades comunes, en relación con la investigación, la divulgación de la cultura y la cooperación con la enseñanza nacional. Así, el objeto del convenio de colaboración suscrito entre la EPV y la DIBAM para la elaboración del estudio impugnado, se encuentra dentro del ámbito de sus respectivas funciones y atribuciones para celebrar actos y contratos, contenidas, en el caso de la primera, en el artículo 9° de la ley N° 19.542, y, de la segunda, en el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 5.200, de 1929, que establece que corresponde al director general la dirección superior de las diversas unidades que la integran. Lo anterior no significa que el informe a que haya lugar producto del estudio constituya el planteamiento del Estado de Chile, en su calidad de parte de la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, ante las recomendaciones del Comité del Patrimonio Mundial -como podría entenderse de los considerandos N°s. 2 y 4 de las citadas resoluciones exentas N°s. 839 y 972, ambas de 2015, que aprueban el convenio entre las entidades públicas y el contrato de prestación de servicios, respectivamente-, sino que constituirá un antecedente a aportar a la autoridad nacional pertinente, para su respuesta al organismo internacional, tal como lo señalan EPV y la Subsecretaría de Transportes en sus informes. Por otra parte, en cuanto al contrato celebrado por la DIBAM, cabe señalar que la modalidad de trato directo utilizada se fundamenta en la causal prevista en el artículo 8°, letra g), de la ley N° 19.886, referida a “Cuando, por la naturaleza de la negociación, existan circunstancias o características del contrato que hagan del todo indispensable acudir al trato o contratación directa”, en relación con el artículo 10, N° 7, letra d), del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que autoriza recurrir a ese mecanismo de contratación tratándose de consultorías cuyas materias se encomiendan en consideración especial de las facultades del proveedor que otorgará el servicio, por lo que no pueden ser sometidas a una licitación. Lo expresado en el tenor del contrato, y la documentación tenida a la vista referida a la especialidad de los servicios a prestar y a los antecedentes académicos y laborales del proveedor de los mismos, revisten justificación suficiente para la causal de trato directo invocada. Transcríbase a la Empresa Portuaria de Valparaíso, a la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos; y a las Subsecretarías General de la Presidencia y de Transportes. Saluda atentamente a Ud. Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante