Dictamen N° 64222/2020

Nº E64222 Fecha: 30-XII-2020 El Rector de la Universidad Arturo Prat solicita, por las razones que indica, la reconsideración del oficio N° 367, de 2020, de la Contraloría Regional de Tarapacá, que representó los decretos N°s. 16, de 2018 y 1, de 2020, de esa casa de estudios. Como cuestión previa, cabe recordar que mediante el aludido oficio la Sede Regional se abstuvo de dar curso a los citados decretos, que aprobaron los contratos de cesión de créditos suscritos entre esa universidad y Tanner Servicios Financieros S.A., en lo que interesa, debido a que no se adjuntó la autorización del Ministerio de Hacienda. Lo anterior, fundado en que forman parte integrante de esos contratos de cesión, los convenios marco de factoring suscritos entre las mismas partes, el 29 de noviembre de 2018 y 27 de diciembre de 2019, los que establecen en sus cláusulas décimo primera y séptima, respectivamente, estipulaciones tendientes a otorgar un mandato a la mencionada institución financiera para suscribir pagarés y escrituras de reconocimiento de deudas como garantía por las obligaciones que debe asumir la universidad en caso de insolvencia presente o futura de los deudores principales, comprometiendo la responsabilidad financiera de esta última. Requerido su informe, la Dirección de Presupuestos expresa que los contratos marco de factoring de que se trata, al contener un mandato al factor para emitir a nombre de la institución de educación superior, pagarés y reconocimiento de deuda en los términos expuestos, si bien no constituyen empréstito, comprometen la responsabilidad financiera de esta, por lo que, a su juicio, dicha operación requiere la autorización previa del Ministerio de Hacienda, que prevé el decreto ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado. Por su parte, se tuvo a la vista lo informado por la Subsecretaría de Educación Superior. Sobre el particular, se debe tener presente que el artículo 1° de la ley N° 18.368, creó la Universidad Arturo Prat como organismo autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Agrega el inciso tercero de su artículo 3° que, para todos los efectos legales, la misma será sucesora y continuadora legal del Instituto Profesional de Iquique en el dominio de todos sus bienes y en sus derechos y obligaciones. A su vez, el artículo 2°, numeral 5, de sus estatutos, aprobados por el decreto con fuerza de ley N°1, de 1985, del Ministerio de Educación, dispone que esa entidad “podrá celebrar cualquier acto jurídico relativo a cualquier tipo de bienes, con el propósito de promover sus fines y objetivos”. Luego, el inciso segundo del artículo 1° de la ley N° 21.094, sobre Universidades Estatales, previene que estas instituciones universitarias son organismos autónomos, dotados de personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio, que forman parte de la Administración del Estado y se relacionan con el Presidente de la República a través del Ministerio de Educación. Su artículo 39, letra f), prescribe que las universidades del Estado están facultadas para contratar empréstitos y emitir bonos, pagarés y demás documentos de crédito con cargo a sus respectivos patrimonios, de acuerdo con los límites que establece la ley. Enseguida, el artículo 16, inciso quinto, de la ley N° 21.053, de Presupuestos del Sector Público para el año 2018, autorizó a las universidades estatales para contratar durante ese ejercicio, “empréstitos por períodos de hasta veinte años, de forma que, con los montos que se contraten, el nivel de endeudamiento total en cada una de ellas no exceda del cien por ciento (100%) de sus patrimonios”. Añade, en lo que interesa, que “Estos empréstitos deberán contar con la visación previa del Ministerio de Hacienda”. Dicho precepto se contiene en idénticos términos en los artículos 18 y 17 de las leyes N°s. 21.125 y 21.192, de presupuestos del sector público de los años 2019 y 2020, respectivamente. A su turno, el inciso primero del artículo 44 del citado decreto ley N° 1.263, señala que los actos administrativos de los servicios públicos y demás entidades que señala, que “de cualquier modo puedan comprometer el crédito público, sólo podrán iniciarse previa autorización del Ministerio de Hacienda”. Por otra parte, el artículo 6° de la ley N° 18.224, declaró que a las universidades e institutos profesionales creados por decretos con fuerza de ley dictados en uso de la facultad concedida por el decreto ley N° 3.541, de 1980 -que facultó al Presidente de la República para reestructurar las Universidades del país-, “no les han sido aplicables desde su creación, ni les son aplicables en la actualidad, las normas sobre administración financiera del Estado contenidas en el decreto ley N° 1.263, de 1975”, como ocurre precisamente con la institución de la especie, que es la sucesora y continuadora legal del Instituto Profesional de Iquique, creado en virtud de la referida atribución -a través del decreto con fuerza de ley N° 10, de 1981, del Ministerio de Educación-. Por consiguiente, si bien la universidad recurrente forma parte de la Administración del Estado, no le resultan aplicables las normas sobre administración financiera del Estado contenidas en el citado decreto ley N° 1.263, pero sí las disposiciones de las respectivas leyes de presupuestos, cuando corresponda. Precisado lo anterior, cabe referirse a si el contrato de factoring al contener una estipulación como la analizada, importa la constitución de un empréstito o préstamo dinerario y si, por ende, requiere de la autorización del Ministerio de Hacienda, conforme a los artículos 16, 17 y 18 de las referidas leyes de presupuestos. Al respecto, es útil recordar que el empréstito público es un contrato especial de derecho público en virtud del cual el Estado obtiene recursos sujetos a reembolso de acuerdo con las condiciones que se establezcan en dicho instrumento y que dicen relación con préstamos de dinero (aplica criterio contenido en el dictamen N° 17.810, de 1986). En ese sentido, es del caso señalar que en el dictamen Nº 16.854, de 2019, este Organismo de Control ha expresado que el contrato de factoring no constituye en sí mismo deuda pública, toda vez que no implica la contratación de un empréstito o préstamo. En efecto, mediante dicho contrato el cliente cede sus créditos a un factor, a cambio de una retribución consistente en un porcentaje del importe de los mismos, obligándose este último a prestar un conjunto de servicios consistentes en la gestión de esos créditos y al financiamiento anticipado de los mismos al primero (aplica dictamen N° 56.474, de 2003). Sin embargo, si en dicho convenio se contienen estipulaciones tendientes a otorgar un mandato al factor para suscribir pagarés y escrituras de reconocimiento de deudas como garantía de las obligaciones que debe asumir la universidad, en su calidad de cliente, en caso de insolvencia o incumplimiento de los deudores principales, se compromete la responsabilidad financiera de esa casa de estudios, sin que, en todo caso, ello lo transforme en un empréstito en los términos expresados. En tal caso, por cierto, los instrumentos representativos de deuda pública que se suscriban deberán enviarse a refrendación en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 13 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General. De este modo, cabe concluir que no resulta procedente exigir la autorización previa del Ministerio de Hacienda exigida por las citadas leyes de presupuestos, ya que esta se requiere para contratar empréstitos, lo que no se verifica en la especie. En consecuencia, se reconsidera, en lo pertinente, el criterio contenido en el oficio N° 367, de 2020, de la Contraloría Regional de Tarapacá. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República