Dictamen N° 64416/2020

Nº E64416 Fecha: 30-XII-2020 Doña Cristina Vicencio Yévenes solicita que esta Contraloría General determine la entidad pública competente para llevar a cabo el procedimiento de mediación, destinado a obtener la reparación de los daños que le habría ocasionado una intervención quirúrgica a la que se sometió en el Hospital San Juan de Dios de Los Andes, dependiente del Servicio de Salud Aconcagua, realizada por un médico cirujano funcionario de dicho recinto asistencial, mediante la modalidad de libre elección, la que pagó con el bono Pago Asociado a Diagnóstico -PAD- del Fondo Nacional de Salud -FONASA-. El Consejo de Defensa del Estado -CDE- informó que declaró inadmisible la solicitud de mediación de la interesada por estimar que es incompetente, dado que se trataría de un prestador privado, en atención a la forma de pago de la prestación, por lo que correspondería a la Superintendencia de Salud realizarla, en virtud del artículo 43 de la ley N° 19.966, que Establece un Régimen de Garantías en Salud. La Superintendencia de Salud informó que también declaró inadmisible dicho requerimiento en atención a su incompetencia en la materia, puesto que se estaría en presencia de un prestador institucional público y, por ende, procedería que el CDE conozca la materia, no obstante que deba considerarse la delimitación de su responsabilidad establecida en el artículo 36, letra m), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud -MINSAL-. El MINSAL, concordando con la Superintendencia de Salud, informó que correspondería al CDE realizar la mediación, considerando que la prestación de salud cuyo daño se reclama se efectuó en un establecimiento asistencial público y que la circunstancia que la atención se haya realizado bajo la modalidad de libre elección no lo transforma en un prestador privado. Asimismo, el Servicio de Salud Aconcagua y el Hospital San Juan de Dios de Los Andes emitieron sus respectivos informes. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 37, incisos primero y segundo, de la ley N° 20.584, que Regula los Derechos y Deberes que Tienen las Personas en Relación con Acciones Vinculadas a su Atención de Salud, contempla el derecho de toda persona para reclamar el cumplimiento de los derechos que esa ley le confiere ante el prestador institucional y, si la persona estimare que la respuesta no es satisfactoria o que no se han solucionado las irregularidades, podrá recurrir ante la Superintendencia de Salud. El artículo 37, inciso cuarto, dispone que las personas tendrán derecho a requerir, alternativamente, la iniciación de un procedimiento de mediación, en los términos de la ley N° 19.966 y sus normas complementarias. A su turno, el artículo 43 de la ley N° 19.966, previene que el ejercicio de las acciones jurisdiccionales contra los prestadores para obtener la reparación de los daños ocasionados en el cumplimiento de sus funciones de otorgamiento de prestaciones de carácter asistencial, requiere que el interesado, previamente, someta su reclamo a un procedimiento de mediación. El artículo 43, en su inciso tercero, define a la mediación como un procedimiento no adversarial, cuyo objetivo es propender a que, mediante la comunicación directa entre las partes y con intervención de un mediador, ellas lleguen a una solución extrajudicial de la controversia. El mismo precepto legal, en su inciso primero, establece que en caso de prestadores institucionales públicos que forman las redes asistenciales definidas por el actual artículo 17 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del MINSAL, o sus funcionarios, los interesados deben someterse a un procedimiento de mediación ante el CDE. Tratándose de prestadores privados, su inciso segundo dispone que los interesados deben someterse al procedimiento de mediación ante mediadores acreditados por la Superintendencia de Salud, procedimiento que es de cargo de las partes, las que deben designar de común acuerdo al mediador y, a falta de acuerdo, la mediación se entiende fracasada. A su vez, el artículo 3° del decreto N° 47 de 2005, del MINSAL, que aprueba el reglamento de mediación prejudicial a que alude el artículo 43 de la ley N° 19.966, entiende por prestador institucional público el establecimiento asistencial público que integre las redes asistenciales definidas por el citado artículo 17 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, y que “de cualquier modo intervino en los hechos que motivan el reclamo del interesado”. Salvo en el caso de los establecimientos de autogestión en red, tratándose de establecimientos sin personalidad jurídica, será parte el servicio público a que este perteneciere, sin perjuicio de poder requerir a la dirección del establecimiento los antecedentes o la participación que estime necesaria para el éxito del procedimiento de mediación. El aludido artículo 17 previene que la red asistencial de cada Servicio de Salud está constituida, entre otros, por el conjunto de establecimientos asistenciales públicos que forman parte del Servicio, situación que concurre con el Hospital San Juan de Dios de Los Andes, que integra el Servicio de Salud Aconcagua. Enseguida, el artículo 36, letra m), del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, dispone que el director de un establecimiento de autogestión en red -calidad que posee dicho hospital-, tiene la atribución de celebrar convenios con profesionales de la salud que sean funcionarios del Sistema Nacional de Servicios de Salud y que cumplan jornadas de a lo menos 22 horas semanales -como sucede con el médico cirujano que realizó la intervención quirúrgica en la especie-, cuando tengan por objeto atender a sus pacientes particulares en el establecimiento, la que deberá realizarse fuera de su jornada laboral, en cuyo caso el recinto asistencial no será responsable de los daños que se produzcan como consecuencia de esas prestaciones de salud, con excepción de los perjuicios causados directamente por negligencia del establecimiento. Por otra parte, en cuanto a la normativa relativa a la modalidad de atención, cabe considerar que el Libro II del mismo texto legal, crea un Régimen de Prestaciones de Salud en el cual sus beneficiarios legales tienen derecho a recibir las prestaciones de salud que se indican y FONASA la obligación de financiar en todo o parte su valor, el que contempla dos modalidades de atención, cuales son, la institucional y la de libre elección. En la modalidad institucional prevista en el artículo 141, las prestaciones se otorgan por FONASA a través de establecimientos de salud públicos o privados que indica, con los cuales el Fondo o los Servicios de Salud han celebrado convenio; con los recursos físicos y humanos de que disponen, sin que el beneficiario pueda elegir al médico tratante u hospital en que será atendido; y, se financia con los recursos que establecen las leyes y las tarifas que deban pagar los beneficiarios, según el grupo en que sean clasificados acorde a su nivel de ingresos. En la modalidad de libre elección establecida en los artículos 142, 143 y 144, los beneficiarios legales que optan por atenderse de acuerdo con ella, gozan de libertad para elegir al profesional o el establecimiento de salud, sean públicos o privados, que conforme a esa modalidad otorgue la prestación de salud que se requiera -entre ellas, intervenciones quirúrgicas, como en el caso planteado-, prestadores que para tal objeto deben suscribir un convenio con FONASA e inscribirse en alguno de los grupos del rol que para estos efectos este último organismo lleva. Tales convenios no crean vínculos de carácter laboral ni funcionario entre las partes, según el artículo 46 del decreto supremo N° 369, de 1985, del MINSAL, Reglamento del Régimen de Prestaciones de Salud. Por tanto, en el régimen de prestaciones de salud bajo la modalidad de libre elección administrado por FONASA, las prestaciones son otorgadas por profesionales y establecimientos de salud públicos y privados, y su calidad está determinada por la naturaleza de los mismos. En el contexto normativo expuesto, la intervención quirúrgica a la que alude la recurrente se realizó en un establecimiento asistencial que forma parte de la red de Servicios de Salud, según el tenor del artículo 17 del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, es decir, en un prestador institucional público. Tal carácter no se altera por el hecho de que la interesada se haya atendido bajo la modalidad de libre elección, por lo que corresponde al CDE llevar adelante el proceso de mediación que la interesada requiere. Sin perjuicio de lo anterior, en tal proceso no puede desatenderse la circunstancia que la prestación de salud correspondiente se otorgó en virtud de un convenio celebrado con sujeción a la letra m) del artículo 36 del citado texto legal, que delimita la responsabilidad del establecimiento a los perjuicios causados directamente por su negligencia. Finalmente, cabe precisar que no incide en la calidad de público o privado del prestador la circunstancia de que la intervención quirúrgica se haya retribuido con el bono Pago Asociado a Diagnóstico -PAD-, regulado en el acápite 27 de la resolución exenta N° 277, de 2011, del Ministerio de Salud, que establece Normas Técnico Administrativas para la Aplicación del Arancel del Régimen de Prestaciones de Salud en la Modalidad de Libre Elección, puesto que aquel constituye una forma de pago al prestador, a la cual este se adscribe previamente, consistente en un monto fijo y conocido, respecto de un conjunto de prestaciones previamente estandarizadas, que permiten resolver en forma integral un diagnóstico o patología determinada. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República