Dictamen N° 64611/2015

N° 64.611 Fecha : 13-VIII-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Andrés Ocampo Borrero, en representación de Su-Bus Chile S.A., solicitando un pronunciamiento acerca de la negativa del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de reembolsarle los pagos por el uso de infraestructura concesionada que habría realizado con motivo de los servicios de transporte público que prestó durante la vigencia de la concesión de uso de vías de que era titular -formalizada en la resolución exenta N° 331, de 2005, de esa Secretaría de Estado-, en adelante Concesión 2005. Sobre el particular, y teniendo presente los informes que a requerimiento de esta Entidad de Control han emitido las Subsecretarías de Transportes y de Obras Públicas, es necesario precisar que mediante la resolución N° 246, de 2011, del mencionado Ministerio, por una parte, se puso término anticipado a la referida Concesión 2005 y, por la otra, se aprobó el contrato que regula la nueva concesión de uso vías otorgada a la misma empresa, en adelante Concesión vigente, en que las partes se dieron el más amplio, completo y total finiquito, declarando que nada se adeudaban por los servicios prestados en el marco de la Concesión 2005, haciendo expresa reserva, en lo que interesa, de los reembolsos por el uso de vías concesionadas. En ese contexto, se advierte que la problemática planteada incide en determinar si los reembolsos solicitados por la empresa recurrente se enmarcan en la aludida reserva de derechos, contemplada en el punto 10.7 de la cláusula décima, en relación con la letra e) de la cláusula transitoria, ambos de la Concesión vigente. De los antecedentes tenidos a la vista, se aprecia que a juicio de esa Secretaría de Estado Su-Bus Chile S.A. no habría dado cumplimiento a dos requisitos que de acuerdo con el punto 10.7 y la letra e), referidos, tendría que reunir la aludida solicitud. El primero, señala, es que solo podría incluir reembolsos no pagados durante la vigencia de la Concesión 2005 y no aquellos que la empresa recurrente estima que se solucionaron parcialmente, ya que esto último implicaría la revisión de montos ya reembolsados. Estos, agrega, si existieron, quedarían comprendidos en el finiquito acordado. El otro requisito que no cumpliría la solicitud de que se trata, en concepto del Ministerio, es que la pertinencia del reembolso debe evaluarse bajo las condiciones imperantes al momento en que se verificó el uso de las vías concesionadas, y esas condiciones eran que el concesionario, una vez que acreditaba determinado tránsito de buses a través de pórticos de televías en las autopistas urbanas, se le reembolsaba, a falta de prueba en contrario, la tarifa denominada Categoría 2, y no como pretende ahora el concesionario, en orden a que respecto de los buses articulados la tarifa que pagaba era Categoría 3, más alta que la anterior. Pues bien, examinados el punto 10.7 y la letra e), citados, aparece que ni el tenor literal de las disposiciones en comento, ni su contexto permiten dar a ellas el alcance que ha manifestado el Ministerio. Así, el punto 10.7 señala, en lo que interesa, que las partes se otorgan el más amplio, completo y total finiquito, con expresa reserva “de los reembolsos por el uso de vías concesionadas que correspondan de conformidad a la Concesión 2005 y que no haya sido pagado a la empresa” a la fecha de la total tramitación del acto aprobatorio de la Concesión vigente. La letra e) de la cláusula transitoria, por su parte, consigna -luego de referirse al plazo de seis meses que tenía la empresa para solicitar el pago de otra reserva que se contempló en el indicado punto 10.7-, que “este mismo plazo regirá para la solicitud de reembolso por el uso de vías concesionadas en el marco del contrato” de Concesión 2005 -plazo cuyo cumplimiento en la especie no constituye un asunto discutido-. Como puede apreciarse, el punto 10.7 citado se limita a incluir en la reserva a aquel reembolso “que no haya sido pagado a la empresa”, de manera que no se advierte ningún elemento que permita sostener que si el Ministerio reembolsó -durante la vigencia de la Concesión 2005, por el concepto que se analiza- un monto inferior al que correspondía, la diferencia faltante no sea un reembolso no pagado, y por tanto comprendido en la reserva que se examina. La posición del Ministerio no se aviene, por lo demás, con la cláusula octava que rigió el contrato de Concesión 2005 -que daba derecho al concesionario a que esa Cartera le reembolsara los pagos que realizaba por el uso de las vías concesionadas-, si se considera la modificación que se hizo a la misma -a través del Addendum aprobado por la resolución exenta N° 1.613, de 2011, de ese origen-, que tuvo por objeto aclarar el sentido y alcance de tal derecho en orden a que aplicaba no solo a los servicios expresos sino a todos los demás servicios señalados en el programa de operación del concesionario, consignándose expresamente que de ese modo se reestablecía la voluntad real de las partes, permitiéndose el adecuado reembolso al concesionario de los desembolsos incurridos por dichos conceptos, sin menoscabo económico o patrimonial alguno para el concesionario. Siendo así, no puede sino entenderse que la reserva de que se trata salvaguardó ese derecho, con el alcance que las partes expresamente acordaron, sin que resulte ajustado al principio de buena fe el que la Administración pretenda restringir su aplicación en base a que en su momento efectuó los desembolsos considerando una tarifa más baja que aquella que habría pagado efectivamente la empresa -porque ésta no le habría acreditado algo distinto-, ya que ello implicaría, además, un enriquecimiento sin causa en favor del Fisco. En consecuencia, cabe concluir que esa Secretaría de Estado no se ha ajustado a la regulación de las concesiones de uso de vías en comento, al rechazar, por las razones indicadas en la documentación tenida a la vista, la solicitud de reembolso por uso de infraestructura concesionada, que le presentó dentro de plazo Su-Bus Chile S.A., debiendo el Ministerio del ramo realizar nuevamente un análisis pormenorizado de dicha solicitud y sus antecedentes, y disponer al pago de los reembolsos que sean procedentes, teniendo presente el criterio contenido en el presente pronunciamiento, informando de ello en el plazo de 40 días hábiles contados desde la fecha de recepción del presente oficio a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General. Transcríbase a la Subsecretaría de Obras Públicas, a la interesada y a la referida Unidad de Seguimiento. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante