Dictamen N° 64632/2010

N° 64.632 Fecha: 29-X-2010 Mediante su oficio N° 4.288, de 2010, la Contraloría Regional de Los Lagos ha remitido la resolución N° 185, del mismo año, de la Dirección General de Aguas, Región de Los Lagos, a través de la cual se constituye, a favor del Comité de Agua Potable Rural Puqueldón, un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas de un pozo profundo localizado en un predio de propiedad de la Municipalidad de Puqueldón. Lo anterior, con el objeto que se precise si por el hecho de tratarse de un inmueble de propiedad municipal, y atendido lo dispuesto en el artículo 65, letra e), de la ley N° 18.695 -Orgánica Constitucional de Municipalidades-, la autorización que el alcalde de esa comuna otorgó a la aludida organización para que solicitara el referido derecho de aprovechamiento, debió contar con el acuerdo del respectivo concejo municipal. E n relación con la materia, es del caso recordar que en concordancia con lo dispuesto en los artículos 59 y 60 del Código de Aguas y 20 de la resolución N° 425, de 2007, de la Dirección General de Aguas del Ministerio de Obras Públicas -que regula la exploración y explotación de aguas subterráneas-, para explotarlas debe previamente constituirse el derecho de aprovechamiento respectivo en la forma prevista en ese Código, salvo las excepciones legales, y cumplirse con las normas generales establecidas por la Dirección General de Aguas. Por su parte, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 26 de la citada resolución N° 425, de 2007, el solicitante de un derecho de aprovechamiento de aguas debe acreditar el dominio del inmueble en el que se ubica la captación de aguas subterráneas, mediante copia de la inscripción correspondiente. Añade que, en el evento que el titular de la solicitud no fuere el propietario del inmueble, se deberá acompañar la autorización del dueño respectivo. Ahora bien, tratándose de inmuebles de propiedad de las municipalidades, cabe, recordar que éstas son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, y que entre sus atribuciones esenciales se encuentra la de administrar y disponer de sus bienes. Todo ello, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 1° y 5°, letras c) y f), de la ley N° 18.695. Enseguida, si bien, en general, la administración de los bienes municipales se encuentra radicada en el alcalde, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 63, letra f), de la aludida ley N° 18.695, tratándose de inmuebles, este mismo texto legal ha previsto, en su artículo 65, letra e), que para que éstos puedan ser adquiridos, enajenados, gravados, arrendados por un plazo superior a cuatro años o traspasados, a cualquier titulo, su dominio o mera tenencia, esa autoridad se encuentra obligada a requerir el acuerdo del concejo municipal. En este orden de consideraciones normativas, para dilucidar si la autorización que requiere un tercero del municipio para solicitar el otorgamiento de un derecho de aprovechamiento de aguas en relación con un predio de propiedad municipal, importa alguno de los actos que, al tenor de lo expresado, suponen que el alcalde cuente con el respectivo acuerdo del concejo municipal, es menester analizar los efectos que ese derecho conllevará para el respectivo inmueble. Al respecto, es dable anotar que de acuerdo con el artículo 6° del Código de Aguas, el derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas. Agrega el precepto, que este derecho es de dominio de su titular, el que podrá usar, gozar y disponer de él, en conformidad a la ley. Por su parte, acorde con los artículos 25 y 69 y siguientes del mismo código, el derecho de aprovechamiento conlleva, por el solo ministerio de la ley, la facultad de imponer todas las servidumbres necesarias para su ejercicio -las que, acorde con el artículo 732 del Código Civil, constituyen limitaciones del dominio-, entre las cuales se encuentra la que tiene el dueño de tal derecho de construir en el predio sirviente las obras necesarias para el ejercicio del mismo, en las condiciones que se indican. Además, según el artículo 110 del mismo ordenamiento, los derechos de aprovechamiento de aguas pueden ser hipotecados en la forma que enuncia esa norma. En el mismo sentido, el artículo 61 del mencionado texto, establece que la resolución que otorgue el derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas fijará el área de protección en la cual se prohibirá instalar obras similares, la que, acorde con lo previsto en el articulo 28 de la aludida resolución N° 425, de 2007, por regla general, es de 200 metros, con eje en el centro del pozo. Como es posible advertir de las disposiciones citadas, los derechos de aprovechamiento de aguas que se ejercen en predios que no son de propiedad de los titulares de aquéllos, importan un gravamen o carga para el inmueble respectivo, toda vez que ese ejercicio conlleva una clara limitación al derecho de dominio del propietario de este último. En efecto, la autorización que debe conceder el dueño de un predio para que respecto de éste un tercero requiera un derecho de aprovechamiento de aguas, implica admitir que, una vez constituido este último, el inmueble de que se trate quedará sometido al gravamen que trae aparejado ese derecho y con ello a un régimen jurídico especial que no podrá ser alterado por la sola voluntad de su propietario. Siendo ello así, no cabe sino concluir que al autorizarse respecto de un inmueble de propiedad municipal la solicitud de un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas se acepta que el mismo sea gravado, verificándose uno de los supuestos previstos en la letra e) del artículo 55 de la ley N° 18.695, y, por tanto, el alcalde debe requerir el acuerdo del concejo para los efectos de otorgar dicha autorización, sin perjuicio del cumplimiento de la exigencia que contempla el artículo 34, inciso primero de la ley N° 18.695. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, en la situación que se analiza el Alcalde de la Municipalidad de Puqueldón debió contar con el acuerdo del respectivo concejo municipal para autorizar que en un predio de propiedad del municipio, se solicitara la constitución de un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas. Se remite la citada resolución N° 185, de 2010, a fin de que proceda a su tramitación, según corresponda, toda vez que compete su conocimiento a esa Contraloría Regional, conforme lo establecido en la resolución N° 411, de 2000, de esta Contraloría General. Por orden del Contralor General de la República Marcelo Galaz Eberhardt Abogado Jefe División de Municipalidades