Dictamen N° 65191/2009

N° 65.191 Fecha: 20-XI-2009 El SERVIU Metropolitano ha solicitado la reconsideración de los oficios N°s. 53.887, 53.888, 54.729, 55.482, todos de 2008, de esta Entidad de Fiscalización, mediante los cuales se cursaron con alcance las diversas resoluciones de que cada uno de ellos da cuenta, que aprobaron la recepción de las obras y devolvieron las garantías —primer documento—, autorizaron el canje o renovación de las garantías de fiel cumplimiento del contrato —segundo y cuarto documento—, y que autorizaron el canje o renovación de las boletas de garantías de buena ejecución de la obra —tercer documento—. Dichos oficios hicieron presente la necesidad de adoptar medidas para determinar la responsabilidad que pudiere existir respecto del retardo en la emisión de los actos correspondientes. Argumenta el Servicio que entiende haber dado cumplimiento tanto a las disposiciones contenidas en el decreto Nº 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, como a la interpretación administrativa del Órgano Contralor. En este sentido, justifica el atraso cuestionado invocando distintas situaciones, particularmente la circunstancia de que la garantía de fiel cumplimiento aseguraría un rango más amplio de eventualidades que no pueden ser imputadas a la garantía de buen comportamiento, como sería el caso de la aprobación de la operatividad del sistema de semáforos, la que está basada en la puesta en marcha y regulación de sintonía fina de los mismos; o la aprobación municipal que solo se cursa al mantener en funcionamiento las luminarias durante un período determinado. Respecto de las liquidaciones de contratos, añade que se verifican una serie de subprocesos que obligan a adoptar mayores resguardos al momento de efectuarse la devolución de la garantía de buen comportamiento. Además, tales actividades dependen de los mandantes en los convenios donde el SERVIU actúa como entidad técnica y mandataria. Finalmente, señala que ha ordenado investigar la existencia de retardos en la emisión de los actos administrativos indicados en los oficios señalados, de esta Contraloría General. Sobre el particular, debe manifestarse que el artículo 50 del decreto Nº 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que establece las bases generales reglamentarias de contratación de obras para los servicios de vivienda y urbanización, prevé que la boleta de garantía de fiel cumplimiento tiene por objeto responder por el oportuno y total cumplimiento de lo pactado, que será devuelta al término de las obras, y que su vigencia debe exceder el plazo fijado para el término de los trabajos en al menos 30 días. Por su parte, el artículo 126 dispone que una vez recibidas las obras, el contratista deberá entregar, en los términos que indica, una boleta bancaria de garantía para caucionar el buen comportamiento de las obras y su buena ejecución, tras lo cual, el SERVIU procederá a devolver al contratista la boleta de garantía a que se refiere el artículo 50 de este reglamento. Agrega que esta boleta tendrá una vigencia de a lo menos dos años, salvo que en las bases administrativas especiales se fije un plazo diferente, con las limitaciones que expresa. Enseguida, el artículo 127 del mismo cuerpo normativo prescribe que durante el período de la recién mencionada garantía, el contratista siempre será responsable de todos los defectos que presente la ejecución de la obra, y deberá repararlos a su costa, a menos que ellos se deban al uso o explotación inadecuada de ella. Si no lo hiciere el SERVIU procederá a hacer efectiva la garantía que cauciona el buen comportamiento y la buena ejecución de las obras. A su vez, el artículo 129 preceptúa que el SERVIU establecerá en las bases administrativas especiales los certificados que se deben presentar con motivo de la recepción de las obras. Asimismo, que los certificados exigidos deberán ser entregados a la Comisión Receptora al momento de su constitución en las obras, y si no fuere así, esa comisión suspenderá la recepción de la obra hasta que los certificados exigidos le sean entregados, levantando acta. Agrega que en este caso la fecha de término de las obras será aquella en que se entreguen todos los certificados, aplicándose las multas que corresponda, y que se exceptuarán de esta exigencia aquellos certificados que hubieren sido solicitados con oportunidad por el contratista pero el servicio correspondiente no lo hubiere entregado al momento de la recepción de las obras. En lo relativo a las liquidaciones, el artículo 130 establece que dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de la garantía de buen comportamiento, el contratista deberá requerir, por escrito, la liquidación del contrato, debiendo procederse, dentro de los 15 días siguientes a dicho requerimiento, a efectuar la revisión de la obra para determinar si se ha comportado satisfactoriamente. Si no hubiere observaciones, el SERVIU procederá a liquidar el contrato y a devolver la garantía de buen comportamiento. El mismo artículo prevé distintas reglas para el caso de existir observaciones, fijando como límite la fecha de expiración de la garantía de buen comportamiento. También, que luego se comprobará que las observaciones fueron subsanadas, en cuyo caso, se procederá a efectuar la liquidación del contrato y a devolver esta garantía. Si el contratista no subsanara las observaciones formuladas por el SERVIU antes que expire la garantía de buen comportamiento, el artículo 131 señala que deberá exigírsele que reemplace dicha garantía por otra con vigencia de 90 días contados desde el vencimiento de la primitiva. Si al término de este nuevo plazo las observaciones no se hubieren subsanado, el SERVIU podrá hacer efectiva la nueva garantía para contratar con otra empresa los trabajos necesarios. Subsanadas las observaciones -añade dicho artículo 131-, el Director del SERVIU deberá ordenar la liquidación del contrato dentro de los 30 días siguientes a la expiración de la garantía de buen comportamiento. Para tales efectos, el Director de la Obra tendrá la obligación de entregar a dicha autoridad, debidamente revisados, antes del término del plazo de garantía de la obra, toda la documentación y antecedentes necesarios para proceder a tal operación. De esta forma, y como puede apreciarse, la normativa que trata la materia regula pormenorizadamente tanto las distintas garantías que han de exigirse al contratista, como sus vigencias, procedimientos de ejecución y restitución, así como también las diferentes actuaciones que corresponden a los servicios de vivienda y urbanización en relación con tales garantías. Asimismo, se advierte que regula de manera detallada lo relativo al procedimiento de liquidación del contrato. En tales circunstancias, ese Servicio se encuentra en el imperativo de ajustar su actuación a los preceptos reseñados, sin que, por ejemplo, resulte admisible que se postergue la emisión de resoluciones aprobatorias de actuaciones ya realizadas —como es el caso de la recepción de las obras, siendo de destacar, entre las objeto de observación, la dispuesta en la resolución N° 920 de 22 de septiembre de 2008, relativa a una recepción efectuada el 18 de diciembre de 2006, y a la que se refiere el dictamen N° 53.887, antes mencionado—, con el objeto de mantener garantías que de otra manera habrían perdido su vigencia, toda vez que tal forma de actuación no se encuentra permitida por la normativa. En este sentido, resulta necesario agregar que si bien ese Servicio debe adoptar las medidas que resulten menester para cautelar los intereses estatales comprometidos en estos contratos -especialmente a través de las bases que regirán los contratos respectivos, según se aprecia de las situaciones a que hace alusión en su solicitud y de las normas citadas-, debe hacerlo ciñéndose de modo estricto a las disposiciones que regulan las contrataciones de que se trata, establecidas en el decreto N° 236, ya referido. En mérito de lo precedentemente expuesto, este Organismo de Control no puede sino confirmar sus pronunciamientos contenidos en los dictámenes N°s. 53.887, 53.888, 54.729, y 55.482, todos de 2008. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República