Dictamen N° 65513/2010

N° 65.513 Fecha: 03-XI-2010 La Dirección del Trabajo ha remitido a esta Contraloría General la presentación del senador señor Alejandro Navarro Brain, quien solicita un pronunciamiento que determine la pertinencia de otorgar el derecho a sala cuna consagrado en el artículo 203 del Código del Trabajo al padre, funcionario público, por sus hijos menores de dos años de edad, en el caso que la madre no cuente con acceso a ese beneficio en el lugar donde desempeña sus labores, que el niño viva con ambos padres y que no exista resolución judicial que le confiera a ese servidor el cuidado personal del menor. Sobre el particular, cumple hacer presente que el inciso primero del artículo 203 del Código del Trabajo, norma que se encuentra inserta en el Título II del libro II "De la Protección a la Maternidad" -modificado por la ley Nº 20.166-, aplicable a los servicios de la Administración Pública en virtud de lo prescrito en los artículos 194 del citado cuerpo laboral, y 89 del Estatuto Administrativo, contenido en la ley Nº 18.834, expresa, en lo que interesa, que "las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimentos a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo". Se agrega en el inciso octavo del mismo precepto, incorporado por el artículo único de la ley Nº 20.399, que "El trabajador o trabajadora a quienes, por sentencia judicial, se le haya confiado el cuidado personal del menor de dos años, tendrá los derechos establecidos en este artículo si éstos ya fueran exigibles a su empleador.” La preceptiva descrita, como puede apreciarse, establece la obligación legal de la empresa que emplea veinte o más mujeres de otorgar a sus funcionarias el beneficio en comento, a través de salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde éstas puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años de edad y dejarlos mientras están desempeñando sus labores, no mencionando como beneficiarios de este derecho a los padres funcionarios, salvo que éstos judicialmente estuvieren a cargo del niño. De lo anterior se sigue que la regla general en la materia, es que el mencionado derecho únicamente corresponde a la madre, constituyendo sólo una excepción que el mismo pueda ser ejercido por el progenitor. Por consiguiente, el padre que no tiene judicialmente el cuidado personal del niño y no está separado de la madre del menor, cuando ésta no tiene acceso al derecho de sala cuna, no se encuentra habilitado para hacer uso de esa prerrogativa, toda vez que la referida disposición del Código del Trabajo no contempla esa posibilidad, ni puede interpretarse la norma en ese sentido, dado el carácter extraordinario con el que se otorga ese beneficio a éste. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República