Dictamen N° 65636/2010

N° 65.636 Fecha: 04-XI-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Alcalde de la Municipalidad de Freirina, solicitando la reconsideración del oficio N° 1.849, de 2010, de la Contraloría Regional de Atacama, que se pronunció acerca del acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de dicha entidad edilicia, en relación con la constitución de una servidumbre en un bien raíz de propiedad municipal. Por su parte, a través del oficio N° 559, de 2010, el Segundo Vicepresidente de la Cámara de Diputados, a petición del Diputado señor Alberto Robles Pantoja, ha requerido que se determine la legalidad del acuerdo mencionado precedentemente. Como cuestión previa, menester resulta indicar que el aludido oficio N° 1.849, de 2010, ante una solicitud de impugnación formulada por concejales de la Municipalidad de Freirina y representantes de una agrupación vecinal de esa comuna, concluyó que el acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria de fecha 13 de mayo del año en curso por el concejo municipal, con el voto dirimente del alcalde, para otorgar una servidumbre a la empresa Agrocomercial A.S. Ltda. que le permitiera gestionar la obtención de derechos de aprovechamiento de aguas sobre pozos ubicados en terrenos municipales, no se ajustó a la normativa legal aplicable y a la regulación interna establecida al efecto. Lo anterior, en síntesis, por cuanto en la adopción de la decisión de que se trata no se habría hecho mención a la necesidad o utilidad manifiesta de la operación a efectuar; así como tampoco se habrían respetado los procedimientos de convocatoria y revisión establecidos en la reglamentación interna del municipio para aquellos casos en que existen nuevos antecedentes respecto de una propuesta que ya ha sido rechazada previamente por el concejo municipal. En esta oportunidad, y en primer término, la autoridad alcaldicia recurrente sostiene, acerca del contenido del acuerdo de que se trata, que de conformidad con lo precisado por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Fiscalización, la acreditación de la necesidad o utilidad manifiesta debe consignarse en el “acto respectivo”, bastando para ello, según su parecer, con que dicha circunstancia conste en el contrato de servidumbre que se suscribirá al efecto, cuyo borrador acompaña. Sobre el particular, es dable manifestar que revisadas las actas de las sesiones N°s. 7 y 8 del Concejo Municipal de Freirina, celebradas el día 13 de mayo de 2010, que se han acompañado en esta ocasión, es posible advertir que la finalidad de la constitución de la servidumbre en comento sí fue abordada en la discusión sostenida al efecto, al tratarse la entrega al municipio por parte de la empresa beneficiaria de dicho gravamen, de un terreno para construir viviendas para familias de la comuna. De esta manera, entonces, y pese a no haberse señalado expresamente que esa era la circunstancia constitutiva de la necesidad o utilidad manifiesta exigida por el inciso primero del artículo 34 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, para enajenar a cualquier título, gravar o arrendar un inmueble municipal, del tenor de la discusión verificada se desprende que ese fue precisamente el motivo por el cual se acogió la constitución de la servidumbre de la especie -lo que no obsta, claro está, a que ésta deba constar, además, en el decreto alcaldicio que apruebe el acuerdo y en el contrato respectivo que se suscriba-; razón por la cual debe reconsiderarse, en este aspecto, el oficio N° 1.849, de 2010, de la Contraloría Regional de Atacama. Ahora bien, en segundo término, y en lo relativo al procedimiento de convocatoria y revisión empleado, el alcalde recurrente indica que en las sesiones celebradas los días 16, 23 y 30 de noviembre de 2009, se trataron temas distintos a los abordados en aquellas celebradas el día 13 de mayo de 2010 -derecho de aprovechamiento de aguas y constitución de servidumbre, respectivamente-, por lo que no resultaría aplicable respecto de estas últimas, como se señala en el pronunciamiento cuya reconsideración se solicita, lo dispuesto en el artículo 40 del Reglamento de Funcionamiento del Concejo Comunal de Freirina, que regula el procedimiento a seguir para la revisión de acuerdos adoptados o propuestas rechazadas por dicho órgano colegiado, y que exige, en lo pertinente, el acuerdo previo de éste para la convocatoria de que se trata. Al respecto, cabe hacer presente que analizados los antecedentes tenidos a la vista, aparece que, tal y como lo señalara la Sede Regional, en todas las sesiones a que se ha hecho referencia, el asunto debatido fue la posibilidad que la empresa Agrocomercial A.S. Ltda. pudiera obtener aguas subterráneas para las faenas que realiza, y en específico durante las sesiones celebradas en el mes de mayo de 2010, la constitución de una servidumbre en favor de dicha entidad, por lo que no resulta atendible la alegación del municipio sobre esta materia. No obstante lo anterior, y efectuado un nuevo estudio de la materia planteada, menester resulta indicar que según lo dispuesto en la letra e) del artículo 65 de la ley N° 18.695, el acuerdo del concejo municipal constituye el presupuesto que dicha norma exige para que el alcalde pueda, en lo que interesa, gravar bienes inmuebles municipales, sin que se advierta el establecimiento de limitaciones por parte de esa preceptiva legal en cuanto a la forma en que la autoridad comunal debe someter a consideración del concejo una determinada propuesta. En tal entendido, y por tratarse de una facultad que ha sido otorgada al alcalde y cuya iniciativa, por tanto, le corresponde, no resulta procedente que se contemplen en un reglamento interno restricciones relativas a la forma en que éste debe ejercerla, debiendo la Municipalidad de Freirina adecuar el artículo 40 del mismo, de conformidad con lo sostenido en el presente oficio. En virtud de lo expuesto, no cabe sino concluir que el acuerdo del Concejo Municipal de Freirina adoptado en la sesión extraordinaria de fecha 13 de mayo de 2010, con el voto dirimente de la autoridad edilicia -en virtud del procedimiento de votación en caso de empate establecido en el inciso tercero del artículo 86 de la ley N° 18.695-, se ha ajustado a derecho, debiendo reconsiderarse, en consecuencia, también en este aspecto, el oficio N° 1.849, de 2010, de la Contraloría Regional de Atacama. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República