Dictamen N° 65852/2015

N° 65.852 Fecha : 18-VIII-2015 Mediante la presentación de la referencia, el señor Guillermo Bunster Titsch, gerente general de la empresa Salud & Gestión S.A., solicita a esta Contraloría General emitir un pronunciamiento sobre la exigencia que habría formulado el inspector fiscal en el marco del contrato de concesión de obra pública fiscal denominado “Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria, Grupo N° 3”, en orden a que la totalidad de las enfermeras que se desempeñan en los establecimientos que lo componen, deban contar con una experiencia de al menos 2 años en el ejercicio de la profesión, toda vez que, según manifiesta, las bases de licitación nada señalarían al efecto. Requerido su parecer, la Dirección General de Obras Públicas informó, en síntesis, que el reglamento de servicio de la obra al regular la forma en que la sociedad concesionaria debe prestar los servicios, establece una experiencia mínima de 2 años para ocupar el cargo de enfermera en las áreas de salud de los mencionados recintos penitenciarios, exigencia que se ajustaría plenamente a la regulación vigente. Sobre el particular, resulta pertinente manifestar que el pliego de condiciones del contrato de concesión de que se trata, sancionadas por la resolución N° 9, de 2003, de la Dirección ya citada, en sus artículos 1.10.2.8 de las bases administrativas y 2.8.2.4.4 de las bases técnicas, denominados “Servicio Penitenciario 4: Salud a Internos”, no señalan requisitos de experiencia respecto del personal de enfermería mínimo considerado para los establecimientos penitenciarios en comento. No obstante lo anterior, es dable anotar que el Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, sancionado por el decreto N° 956, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, dispone, en su artículo 57, N° 1, en lo pertinente, que “El uso de la obra y los servicios que prestará el concesionario se regirán por un reglamento interno, el que, en todo caso, deberá incluir todas las normas derivadas de las bases de licitación y oferta técnica”, agregando a continuación, que dicho reglamento contendrá, entre otras materias, “g) Estándares de operación, calidad y gestión para la prestación de los servicios”. Añade ese artículo, en su N° 4, que “El MOP no dará la autorización de puesta en servicio provisoria de la concesión si no se ha aprobado previamente el reglamento de servicio de la obra”. Cabe precisar que la visación reseñada se regula en el artículo 39, letra m), del referido decreto, según el cual, el mencionado reglamento debe ser revisado y propuesto por el inspector fiscal al Director respectivo. En seguida, debe tenerse en cuenta que según el artículo 40, letra f), del decreto que se analiza, corresponde al inspector fiscal, durante la etapa de explotación, “Fiscalizar el cumplimiento del reglamento de servicio de la obra”. Cabe hacer presente que el artículo 1.10.10 de las bases administrativas aludidas, consigna la obligación de la concesionaria de entregar el borrador del reglamento de servicio de la obra al inspector fiscal para su aprobación, lo que debe ocurrir 90 días antes de la solicitud de puesta en servicio provisoria de cada una de las obras. Este instrumento debe contener como mínimo los antecedentes que en el referido artículo se indican. Ahora bien, el reglamento de servicio de la obra de la especie, en sus puntos 5.3. –“Dotación de Personal”– y 7.8.1.2. –“Infraestructura y Estructura Organizacional”–, consigna el personal del servicio de salud necesario para cada uno de los establecimientos penitenciarios, considerando para Santiago 1 un profesional de este tipo las 24 horas del día y otro adicional en turno diurno, mientras que para Valdivia y Puerto Montt sólo contempla un profesional en turnos durante las 24 horas del día. Asimismo, en su acápite 12, denominado “Perfil Funcional de Cargos Relacionados con la Operación del Establecimiento Penitenciario”, punto 12.12, “Enfermera”, indica los requisitos para desempeñar el mentado cargo, entre los cuales se encuentra contar con una experiencia de al menos 2 años en el ejercicio de la profesión. Puntualizado lo anterior, no cabe sino concluir que, en primer lugar, todo el personal de enfermería del servicio de salud a internos de los aludidos establecimientos debe cumplir con los requisitos exigidos por el reglamento de servicio de la obra, entre los cuales se encuentra contar con una experiencia de al menos 2 años en el ejercicio de la profesión. En segundo término, que el citado requisito no constituiría discriminación arbitraria toda vez que ha sido establecido en función del nivel de servicio exigido al concesionario para dar cumplimiento a las obligaciones derivadas del contrato de concesión antes descrito. En mérito de lo precedentemente expuesto, no se advierte reproche de juridicidad respecto de la interpretación que habría efectuado el inspector fiscal que se cuestiona, de modo que no es posible acoger la petición de la referencia. Transcríbase a la Dirección General de Obras Públicas. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante