Dictamen N° 66163/2009

N° 66.163 Fecha: 26-XI-2009 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de tomar razón del decreto N° 194, de 2009, que modifica el decreto N° 487, de 1988, del Ministerio de Defensa Nacional, que contiene la Ordenanza de la Armada, por las razones que a continuación se indican. Sobre el particular, cabe señalar que el decreto en análisis, en su artículo único, modifica, por un lado, los artículos 74, 75, 77 a 79, 89, 149, 152, 153, 575 y 1.056 del citado decreto N° 487, de 1988, suprimiendo en ellos la voz “confidencial”, y modifica, por otro, el artículo 147, redefiniendo las categorías de “secreto” y “reservado” asignadas a las publicaciones de la Armada de Chile. Al respecto, cabe observar que según lo establecido en el artículo 8° de la Constitución Política, incorporado por la ley N° 20.050, "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Pues bien, del análisis de dicho precepto constitucional, aparece, tal como lo indicara esta Entidad de Control en sus dictámenes N°s 48.302 y 55.461, ambos de 2007, entre otros, que el constituyente radicó únicamente en el legislador la competencia para determinar el secreto o reserva de los actos o resoluciones de un órgano del Estado y de sus fundamentos, de manera que, a contar de la vigencia de la reforma constitucional sancionada a través de la citada ley N° 20.050, esto es, el 26 de agosto de 2005, han quedado derogadas las normas de carácter reglamentario que consagraban el secreto o reserva de determinados actos administrativos o de sus fundamentos. Sobre este respecto, es del caso constatar, primeramente, que las modificaciones a los citados artículos 74, 75, 77 a 79, 89, 149, 152, 153 y 575 del referido decreto N° 487, de 1988, se limitan a eliminar en esos preceptos la voz “confidencial”, concordando la terminología empleada en éstas con la normativa constitucional y legal que regula la materia, a saber, el artículo 8° de la Constitución Política de la República, el artículo 21 de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 y, particularmente en el caso de las Fuerzas Armadas, el artículo 436 del Código de Justicia Militar, normas que no consideran en su regulación la categoría de actos “confidenciales”. En cuanto a la modificación de la norma contenida en el artículo 1.056, inciso segundo, de la Ordenanza de la Armada, en orden a cambiar el carácter de “confidencial” por la de “reservado” a las allí denominadas “listas de guardia”, definidas como “el conjunto de relaciones nominales de todo el personal de la unidad, confeccionada separadamente por departamentos y por guardias, con indicación de los puestos que éste debe cubrir en las diferentes condiciones y zafarranchos”, se advierte que su contenido se enmarca en las disposiciones del artículo 436, del Código de Justicia Militar, que entiende por documentos secretos, entre otros, los atinentes a las materias contenidas, por una parte, en el numeral 1, referido a las dotaciones del personal de las Fuerzas Armadas y, por otra, en el numeral 2, respecto de los planes de operación o de servicio de dichas instituciones. Ahora bien, en relación a la norma contenida en el artículo 147 de la Ordenanza de la Armada, cabe observar que mediante la modificación propuesta se pretende, al igual que respecto de las otras normas reglamentarias citadas, concordar la terminología empleada en aquélla con la normativa constitucional y legal que regula la materia, fundando, de este modo, el carácter de secreto o reservado de las publicaciones de la Armada, en las causales previamente reconocidas en la citada normativa, como serían las eventuales afectaciones a la seguridad de la nación, el interés nacional, o los derechos de las personas. Sin embargo, del análisis, tanto del aludido artículo 147, como de su modificación, propuesta por el decreto en estudio, resulta posible constatar que dicha disposición no sólo se limita a reproducir las citadas causales, sino que, además, las complementa mediante el establecimiento de una serie de casos ejemplares, que no encuentran amparo en alguna de las aludidas disposiciones constitucionales o legales que regulan la materia, como serían las publicaciones atinentes a “movimientos de fuerzas”, “códigos y claves especiales”, “disposiciones concernientes a la inteligencia”, “métodos de entrenamiento y sus críticas”, “procedimientos tácticos” y “datos y factores logísticos”, ejemplificaciones que se ven seguidas de la expresión “etc.”, la cual deja abierta la especificación a un sinnúmero de casos indeterminados. Conforme con lo anterior, debe concluirse que el decreto en análisis, en cuanto busca modificar el citado artículo 147 de la Ordenanza de la Armada, no se ajusta a derecho, por cuanto resulta improcedente que mediante una norma reglamentaria se defina la regla de los casos en que determinados actos se consideran secretos o reservados, concreción que sólo puede ser efectuada en la actualidad por una ley de quórum calificado. Por tanto, en razón de lo anteriormente expuesto, se devuelve sin tramitar el señalado decreto. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República