Dictamen N° 66295/2010

N° 66.295 Fecha: 08-XI-2010 Se ha remitido, para su examen previo de legalidad, la resolución N° 96, de 2009, del Instituto de Previsión Social, mediante la cual se aplica a don Joao Aroldo Núñez Valdés, funcionario de esa entidad, la medida disciplinaria de destitución, como consecuencia de un sumario administrativo instruido en su contra. Por su parte, el afectado se ha dirigido a esta Contraloría General para reclamar en contra de la citada sanción expulsiva, pues estima que existen irregularidades en dicho proceso sumarial, las que serán analizadas en el orden en que las ha expuesto. Es necesario señalar, en primer término, que los sumarios administrativos son procedimientos reglados previstos en la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, la cual determina debidamente su tramitación y permite al funcionario hacer valer sus planteamientos en las diversas instancias contempladas al efecto, de manera que respecto de ellos no caben otros trámites o instancias que los previstos en la normativa pertinente de ese cuerpo legal. En este contexto, resulta menester indicar que tratándose de presentaciones relativas a sanciones disciplinarias, a esta Entidad Fiscalizadora le corresponde velar porque se respeten las normas legales y constitucionales aplicables a los servidores públicos, particularmente en términos de analizar si la garantía constitucional del debido proceso ha sido suficientemente resguardada. De esta manera, si del examen de los antecedentes se aprecia alguna infracción a dicha garantía constitucional, o a otra normativa legal o reglamentaria, o bien alguna decisión de carácter arbitrario, este Organismo de Control deberá efectuar las observaciones que correspondan acerca del proceso de que se trate. Precisado lo anterior, cabe anotar que el procedimiento en estudio se ordenó instruir mediante la resolución exenta N° 99, de 2008, del entonces Instituto de Normalización Previsional, a fin de investigar pagos indebidos de una pensión de invalidez en el régimen del ex Servicio de Seguro Social, cuando en el año 2007, luego de la realización de una auditoría, se detectó que un pensionado percibía, en ese momento, dicho beneficio por un monto de $ 865.979, en circunstancias que a contar del mes de noviembre de 2002, le correspondía recibir el monto mínimo, que a la época en que le fue concedido, era de $ 72.361,62. Ahora bien, aparece en el sumario que luego de la emisión de la resolución N° 421.085/0-2, de 13 de septiembre de 2002, del Instituto de Normalización Previsional, que rola a fojas 94, y mediante la cual se concedió al beneficiario señor Fernicio Bustamante Bustamante una pensión de $72.361,62, el funcionario inculpado emitió, como se comprueba a fojas 25, y en su declaración de fojas 166, una resolución idéntica, pero con fecha 20 de septiembre de ese año, en la cual se otorga a dicho beneficiario una pensión de $700.057. Cabe anotar que este documento no se encontraba en el expediente de pensión del señor Bustamante y fue acompañado por él al presentar un reclamo en mayo de 2008, cuando fue reducida su pensión al monto correspondiente. Asimismo, a fojas 7, en el instrumento que concede la indicada pensión por $700.057, se aprecia un facsímil de firma de otro servidor, don Juan Villegas Tapia, quien declara a fojas 14 que nunca vio ni revisó aquél, y que si bien se trata de su facsímil, éste aparece estampado en forma inversa, como se demuestra a fojas 16. Agrega que según se advierte a fojas 34, dicho servidor se presentó a dejar una constancia que demuestra que el día 20 de septiembre de 2002, fecha de la resolución cuestionada, no se encontraba en funciones. Asimismo, consta del referido proceso sumarial que el día 13 de septiembre de 2002, la aludida pensión se encontraba debidamente otorgada mediante la correspondiente resolución, de modo que la posterior intervención del recurrente resultó irregular y fuera del ámbito de sus funciones, que consistían en digitar otro acto administrativo diverso, que aprobaba una indemnización para el mencionado pensionado. Efectuadas las precisiones que anteceden, es menester referirse a la primera alegación planteada por el señor Núñez Valdés, relativa a que su responsabilidad administrativa se encontraría prescrita. Sobre el particular, se debe recordar que el artículo 158 de la citada ley N° 18.834, determina, en su inciso primero, que la acción disciplinaria de la Administración contra el funcionario prescribirá en cuatro años contados desde el día en que éste hubiere incurrido en la acción u omisión que le da origen, en tanto su inciso segundo establece que si hubieren hechos constitutivos de delito la acción disciplinaria prescribirá conjuntamente con la acción penal. Luego, y teniendo en cuenta que los hechos materia del cargo efectuado en contra del afectado pudieren constituir los delitos a que se refiere el informe del Departamento Legal del Instituto de Previsión Social, cuyas penas pueden alcanzar las que el artículo 21 del Código Penal fija para los crímenes -especialmente considerando el monto del perjuicio ocasionado, que ascendería a $ 48.059.926,76, según aparece a fojas 181 de expediente adjunto-, los que, según lo previsto en el artículo 94 del mismo texto, prescriben en diez años, sólo cabe colegir que la acción disciplinaria, en la especie, no se encuentra actualmente prescrita y, por consiguiente, corresponde desechar en esta parte la alegación del imputado, sin perjuicio de que, tal como lo propuso el fiscal instructor, según consta a fojas 250 del aludido expediente, deberá efectuarse la pertinente denuncia ante el Ministerio Público. Por otra parte, el peticionario alega que se le habría atribuido la calidad de autor del delito de falsificación de instrumento público, lo que implicaría que el servicio se ha extralimitado en su actuar. Respecto de esta afirmación, cabe manifestar que ni del acta de formulación de cargos, que rola a fojas 199, como tampoco de la resolución exenta que le aplica la sanción, ni del documento de término que afina el sumario administrativo incoado en su contra aparece tal acusación, toda vez que lo que se le imputa son infracciones al Estatuto Administrativo, por lo que esta parte del reclamo es improcedente, todo ello, por cierto, sin perjuicio de las atribuciones que el referido artículo 158 de la ley N° 18.834, confiere a la autoridad administrativa a fin de determinar el término de prescripción aplicable en cada caso particular cuando concurren hechos que revisten caracteres de delito. Sobre este punto, es necesario hacer presente que la jurisprudencia administrativa de este Organismo Contralor, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 31.609, de 1998 y 13.328, de 1999, ha concluido que para aplicar la medida expulsiva de la especie, no se requiere que el funcionario aparezca como autor del presunto delito, pues sólo basta que los hechos en que se vio involucrado y que originaron el sumario, sean constitutivos de delitos, ya que determinar lo primero es competencia de la Justicia Ordinaria. Luego, el recurrente señala que el fiscal no accedió a realizar las diligencias solicitadas por él en sus descargos, y que no consideró en su informe final un documento emanado de la División de Auditoría y Control cuya copia adjunta, y que demostraría que no existieron irregularidades en su obrar. Sobre este tópico, se ha verificado que al realizar su defensa, a fojas 208, el recurrente solicitó al fiscal que tomara declaración a dos funcionarios que individualiza, diligencia que se llevó a efecto, según consta a fojas 220 y siguientes. Requirió, además, que se tuviera por acompañado un documento en el que figura la descripción de su cargo y sus responsabilidades, accediendo la fiscalía a dicha petición como consta a fojas 210, de modo que no se advierte la irregularidad que expone. Asimismo, cabe añadir que, contrariamente a lo que expresa en esta ocasión, el reclamante no solicitó al fiscal que examinara los archivos computacionales de la época de los hechos indagados, y el informe de evaluación que se realizara luego de revisar una muestra al azar de pensiones ingresadas por el señor Núñez Valdés, que ahora acompaña, tiene fecha 14 de octubre de 2009, por lo que al ser posterior a la vista fiscal, la que fue emitida el 30 de septiembre de 2008, no pudo ser considerado. Es útil agregar que el hecho de que en este informe no se encontraran irregularidades, no permite deducir que no tiene responsabilidad administrativa en los hechos investigados en el sumario en estudio. En consecuencia, y sobre la base de las consideraciones expuestas, esta Contraloría General desestima la presentación interpuesta por el afectado y procede a cursar el documento, con el alcance relativo a la obligación del Servicio de efectuar la denuncia respectiva al Ministerio Público. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República