Dictamen N° 66694/2021

E66694 Fecha: 08-I-2021 La Contraloría General no ha dado curso a los decretos del rubro, que fijan fórmulas tarifarias de los servicios de producción y distribución de agua potable y recolección y disposición de aguas servidas para los sectores denominados “Valle Grande” y “Loteo Santo Tomás”, ambos de la comuna de Lampa, Región Metropolitana, correspondientes a las empresas Novaguas S.A. y BCC S.A., respectivamente, en atención a las siguientes observaciones: 1.- Dado que se trata de diferentes prestadores, no se aprecia el fundamento normativo que habilitaría la realización de un único procedimiento de tarificación, con unas mismas bases para la elaboración de los correspondientes estudios y considerando una sola empresa modelo, a lo que debe añadirse que sólo BCC S.A. tiene su periodo tarifario vencido (22 de diciembre de 2019), ya que el de Novaguas S.A. expira el 3 de mayo de 2022. 2.- Tratándose de Novaguas S.A., si bien el artículo 12 A, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 70, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, permite excepcionalmente y de común acuerdo modificar las fórmulas tarifarias antes del término del período de su vigencia, cuando existan razones fundadas de cambios importantes en los supuestos hechos para su cálculo -en cuyo caso, las que se obtengan del nuevo estudio se formalizan en un decreto y tienen una duración de 5 años-, de los antecedentes acompañados no aparece que, en la especie, se cumpla el aludido requisito legal. En efecto, según esa documentación el cambio importante para alterar el periodo de cinco años de vigencia de tarifas, se funda en un contrato de prestación de servicios de 12 de diciembre de 2018 que celebraron directamente las singularizadas empresas -que tendrían la calidad de personas relacionadas- por un plazo de 10 años, renovable por periodos iguales y sucesivos de dos años cada uno, si ninguna de las partes manifiesta su intención de ponerle término. El punto 1 de la cláusula tercera del convenio -que señala las áreas que comprenden los servicios contratados- indica que BCC S.A. se hace cargo “con sus propios ejecutivos, profesionales y técnicos, o contratando asesorías externas, de prestar apoyo para la administración, gestión y dirección de la empresa NOVAGUAS, en todos los ámbitos que le son propios y en su relación externa con instituciones públicas, en especial ante la SISS, las autoridades sanitarias, la CMF, el SII y cualquier otro que corresponda, como asimismo en su relación con empresas privadas para materias de inversión en infraestructura, de operación y mantenimiento de sus instalaciones y atención a sus clientes, incluyendo también la asesoría legal que se requiera”. Se añade en el punto 2 de la referida cláusula, que Novaguas S.A. “no contará con ejecutivos, profesionales y técnicos en su planta de personal”, salvo un gerente general; en el punto 3, que BCC S.A. será responsable de la gestión, dirección y administración de las actividades comprendidas en los servicios; en el punto 4, que los ejecutivos y personal que designe BCC S.A. ejecutarán los actos de administración y ejercerán las facultades necesarias para el buen desempeño de los servicios materia de ese contrato; y en el punto 5, que el equipo de ejecutivos, profesionales y técnicos de BCC S.A. supervisará y apoyará en la administración de los servicios que contratará externamente para Novaguas S.A. (contabilidad, auditoría externa anual, estudio y preparación del Plan de Desarrollo, estudios para procesos tarifarios con la Superintendencia de Servicios Sanitarios, diseño y aprobación de proyectos de infraestructura, obtención de permisos y autorizaciones ambientales, sanitarias, de obras y otras, toma de lectura de medidores, facturación, distribución de boletas a los clientes, corte y reposición). No resulta procedente, por tanto, que la sola decisión de suscribir un convenio de las características señaladas y con el objeto indicado, pueda servir de fundamento para aplicar el mencionado artículo 12 A, inciso primero, ni para solicitar un proceso de tarificación conjunto no contemplado en la ley. 3.- Asimismo, y atendidos los términos del contrato aludido, es menester que ese Ministerio, en conjunto con la Superintendencia de Servicios Sanitarios, aclaren y precisen jurídicamente cuáles son los elementos esenciales, y fundamentos en general, que determinan que un convenio que se presenta como de prestación de servicios vinculados con la gestión, administración y dirección de la empresa sanitaria, no importa, en realidad, la transferencia del derecho de explotación de las concesiones sanitarias. En ese contexto, la circunstancia de que se hayan incorporado nuevas cláusulas por exigencia de la indicada Superintendencia y de que en el contrato se hable de supervisión y apoyo de parte de BBC S.A., de personal en terreno (operarios y obreros de Novaguas S.A.), de mantener únicamente un gerente general en Novaguas S.A., y de respetar las instrucciones del Directorio de Novaguas S.A., no se aprecian como suficientes para concluir que en el caso analizado no se trata de una transferencia del derecho de explotación, considerando especialmente que las partes del convenio son empresas relacionadas. 4.- Se deben precisar también las razones jurídicas por las cuales la aludida Superintendencia entiende que los denominados servicios de gestión, administración y dirección que se compromete a prestar la empresa sanitaria BCC S.A. a un tercero -en los términos del contrato en comento-, se hallan comprendidos dentro de su objeto único establecido en el artículo 8°, inciso segundo, del decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas -Ley General de Servicios Sanitarios-, si se tiene presente que el tercero a quien se prestan los servicios no es relevante para definir ese objeto único. 5.- También consta que el antedicho acuerdo directo fue autorizado por la Superintendencia de Servicios Sanitarios a través de su oficio N° 4.483, de 2018, en el marco del artículo 67°, inciso primero, de la Ley General de Servicios Sanitarios, sin que, sin embargo, esa disposición admita tratos directos como los de la situación que se analiza ni prevea una autorización de esa Superintendencia en la situación que regula, ni que se advierta que el precitado contrato sea de aquellos a que alude ese precepto legal, tanto por la calidad de las partes y su finalidad, como por la circunstancia de que esa norma se refiere a personas relacionadas cuyo objeto es el ofrecimiento de bienes y servicios en el mercado y que, eventualmente, pueden interesar también a una empresa sanitaria. 6.- En ambos decretos se ha omitido determinar el factor de descuento a que se refiere el artículo 6, inciso final, del enunciando decreto con fuerza de ley N° 70. 7.- Los rangos de inversión señalados en la tabla del numeral 3.4 de los actos administrativos examinados, no coinciden con los previstos en el anexo de las respectivas actas de acuerdo, suscritas con fecha 5 de septiembre de 2019. 8.- En lo meramente formal, debe reemplazarse en el visto N° 6 del decreto N° 45, la expresión “año” por el vocablo “mes”. Por otro lado, en el considerando N° 2 del decreto N° 46, se consigna “2020-2025”, lo que no se corresponde con el periodo de vigencia consignado en el numeral 10 de su parte dispositiva. Saluda atentamente a Ud., Jorge Andrés Bermúdez Soto Contralor General de la República