Dictamen N° 67639/2009

N° 67.639 Fecha: 3-XII-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Yoshio Kodama, en representación del Consorcio Construcciones Kodama Ltda., solicitando un pronunciamiento acerca de si procede que el Serviu Metropolitano haya valorizado en unidades de fomento el anticipo por materiales del contrato de obra que indica, considerando que las bases de la respectiva licitación establecieron que los valores del contrato se encuentran expresados en pesos moneda nacional y los pagos de las obras no contemplan reajustes. Requerido informe al referido Serviu, éste lo ha remitido a través de su oficio N° 1.156, de 2009, expresando, en síntesis, que en la especie se ha ajustado al decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanización -que aprueba las bases generales reglamentarias de contratación de obras para los Servicios de Vivienda y Urbanización-, y a los antecedentes técnicos y administrativos que rigieron la licitación de que se trata. Sobre el particular, se debe precisar, en primer término, que el contrato a que se refiere la consulta es el de “Construcción Habilitación Corredor de Transportes Público AV. Pedro Aguirre Cerda”, aprobado mediante la resolución N° 921, de 2006, del citado servicio. Asimismo, que en el punto 6, inciso final, de las respectivas bases administrativas especiales, se consignó expresamente que “en el contrato de obras se contempla otorgar anticipo por materiales, de conformidad al artículo 122 del DS N° 236/02 (V.U.)”, y en el punto 17.16 de las mismas bases, que no se contemplan anticipos en dinero y que el oferente considerará anticipo de materiales y debidamente garantizados conforme al artículo 122, mencionado. Pues bien, según lo previsto en el referido artículo 122, el Serviu podrá otorgar al contratista, en las condiciones y con las limitaciones que indica, dos tipos de anticipos -por materiales y de dinero-, pudiendo concederse ambos en forma simultánea. En el N° 1 de dicho artículo trata del anticipo por materiales el que se define como el “Anticipo valorado en U.F., al momento de su entrega que puede otorgar el Serviu por los materiales acopiados al pie de la obra o en otro lugar aceptado por él, que se encuentren debidamente almacenados y que no excederá el valor en plaza de los mismos ni, en total, del sesenta por ciento del monto del contrato inicial”. Agrega, en lo que interesa, que tales anticipos, cuando procedan, serán descontados de los estados de pago más inmediatos, a medida que dichos materiales se incorporen a la obra, debiendo, en todo caso, quedar ellos totalmente amortizados en el penúltimo estado de pago, y que ellos se deben garantizar por el contratista mediante boleta bancaria de garantía a favor del Serviu, la cual se deberá mantener vigente en tanto no sea devuelto en su totalidad el anticipo, luego de lo cual debe devolverse la garantía mediante resolución fundada. Finalmente, el referido N° 1, añade que los anticipos concedidos por materiales se deberán devolver en pesos valorando la U.F., al momento de su devolución. Como puede apreciarse, los anticipos por materiales en los contratos de ejecución de obras que celebran los Servicios de Vivienda y Urbanización -como es el de la especie- tienen una regulación expresa en el aludido decreto N° 236, de 2002, disponiéndose, en lo que interesa destacar, que ellos siempre deben valorizarse en unidades de fomento, sin distinguir la unidad de pago en que se ha fijado el precio del contrato y si se ha contemplado o no reajustabilidad de ese precio. En ese contexto, las bases que rigieron la licitación correspondiente, en armonía con el mencionado decreto, regularon también en forma expresa y separadamente la situación de los anticipos por materiales -remitiéndose al artículo 122, citado- y del precio del contrato -que se expresaba en moneda nacional y sin reajuste-. Siendo así, y atendido el principio de igualdad de los oferentes y estricta sujeción a las bases, no resulta admisible acoger la alegación del recurrente en orden a que a los anticipos se les aplique la unidad de pago del contrato -moneda nacional y sin reajuste-, y que de no hacerlo se produciría un enriquecimiento sin causa para el Serviu, toda vez que ello implica desconocer la remisión expresa que en materia de anticipos hicieron las bases al aludido artículo 122, y la propia naturaleza de los referidos anticipos. Cabe agregar que la circunstancia de que el Serviu no haya aplicado la unidad de fomento con ocasión del descuento del anticipo en cada estado de pago, sino que con posterioridad, en un descuento único que reflejaba esa actualización -estado de pago N° 22-, constituye un aspecto de oportunidad que no resulta relevante para desvirtuar lo concluido precedentemente. Así, por lo demás, se estimó por esta Contraloría General al tomar razón de la resolución N° 1.026, de 2008 -que dispuso la devolución al recurrente de las boletas de garantía que caucionaban el anticipo de que se trata-, oportunidad en que se examinaron los estados de pago en que se habían realizado los respectivos descuentos, entre los cuales, se encontraba el mencionado estado de pago N° 22. En consecuencia, atendido que el artículo 122, aludido, al cual se remitieron expresamente las bases de la respectiva licitación, establece que los anticipos concedidos por materiales se deben valorizar en unidades de fomento, el Serviu Metropolitano se encontraba obligado a aplicar el procedimiento de cálculo contemplado en dicho precepto, por lo que no procede dar lugar al reclamo formulado por el recurrente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República