Dictamen N° 68046/2025

N° E68046 Fecha: 24-04-2025 I. Antecedentes Doña Katherine Daniela Vigorou Pereira, en representación de la Unión Temporal de Proveedores “Grupo EES”, reclama, por los motivos que detalla, en contra del cobro efectuado por la Subsecretaría de Telecomunicaciones (SUBTEL) de la garantía de fiel cumplimiento del contrato celebrado al término de la licitación pública ID 606-13-LE23, y por la orden de no pagar la factura correspondiente a la entrega del segundo informe comprometido. Requerido su informe, la referida Subsecretaría emitió su parecer, el que se ha tenido a la vista para efectos del presente pronunciamiento. II. Fundamento jurídico El artículo 5° de la ley N° 19.886 dispone, en su inciso primero, que la Administración adjudicará los contratos que celebre mediante licitación pública, licitación privada o contratación directa. Enseguida, el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, reglamento de la ley N° 19.886, aplicable a la contratación de que se trata, establece, en su artículo 64, que “El Contrato de Suministro y Servicio deberá contener la individualización del contratista, las características del bien y/o servicio contratado, el precio, el plazo de duración, las garantías, si las hubiere, las medidas a ser aplicadas por eventuales incumplimientos del proveedor, así como sus causales y el procedimiento para su aplicación, causales de término y demás menciones y cláusulas establecidas en las Bases”. Añade ese texto reglamentario, en su artículo 79 ter, que, en caso de incumplimiento por parte de los proveedores de una o más obligaciones establecidas en las bases y en el contrato, la entidad podrá aplicar multas, cobrar la garantía de fiel cumplimiento, terminar anticipadamente el contrato o adoptar otras medidas que se determinen, las que deberán encontrarse previamente establecidas en las bases y en el contrato y ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento. Asimismo, deberán contemplar un procedimiento para la aplicación de las medidas establecidas para los casos de incumplimientos. III. Análisis y conclusión Expuesto el anterior marco jurídico, cabe anotar que la SUBTEL, mediante su resolución exenta N° 1.356, de 2023, llamó a licitación pública y aprobó las bases administrativas y técnicas para contratar la actividad denominada “Encuesta de Satisfacción de Usuarios y Medición del Nivel de Calidad de Servicios de Telecomunicaciones”, bajo el ID N°606-13- LE23, pliego de condiciones que, en su acápite XVIII, letra a), previene que “La forma de pago será en dos cuotas, de 40% y 60% del total, una vez ejecutados y aprobados por esa entidad licitante los informes en sus Etapas I y II”, los que debían entregarse el 15 de septiembre y el 7 de diciembre de 2023, respectivamente. Añaden esas bases administrativas, en su punto XVI, que, al momento de la suscripción del contrato, la adjudicataria deberá entregar a la SUBTEL, en forma física o electrónica “una garantía por concepto de fiel, íntegro y oportuno cumplimiento de éste, pagadera a la vista e irrevocable y otorgada por un instrumento que asegure el cobro de la misma de manera rápida y efectiva, tal como una Boleta de Garantía Bancaria o un Certificado de Fianza pagaderos a la vista, un Depósito a la Vista o un Vale Vista”, por la suma equivalente al 20% del valor total adjudicado y con una vigencia igual o superior al 31 de marzo de 2024. Puntualiza dicho acápite que esa garantía “caucionará el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que se imponen al contratista en el contrato y además asegurará el pago de las obligaciones laborales y sociales con los trabajadores de éste, pudiendo ser ejecutado, en caso de incumplimiento, unilateralmente, por la vía administrativa y sin necesidad de requerimiento ni acción judicial o arbitral alguna, a través de la dictación de la correspondiente resolución fundada” y que “el incumplimiento comprenderá también el cumplimiento imperfecto o tardío de las obligaciones del contratista”. Al respecto, en el punto XIX se prevé que el contrato podrá modificarse o terminarse anticipadamente, entre otras causales, y conforme a su N° 2, por el “incumplimiento grave o tardío de las obligaciones esenciales contraídas por la contratada, entendiéndose por tal, el atraso en la entrega de los informes señalados en el literal a) del capítulo anterior, que exceda de cinco (5) días hábiles” y/o “el incumplimiento total o parcial de cualquiera de las actividades consignadas en el capítulo III de las Bases Técnicas de la presente licitación”. Luego, conforme al punto XX, “En caso que el contratista incurra en alguna de las conductas que de acuerdo con las presentes Bases de licitación conlleven la aplicación de una o más medidas, tales como multa, cobro de garantía de fiel, íntegro y oportuno cumplimiento del contrato o término anticipado del mismo, la Contraparte Técnica de la Subsecretaría notificará por escrito de la conducta infractora al contratista indicando la causa y medida que resulta aplicable”. De ello, el contratista podrá reclamar por escrito dentro de los cinco días hábiles contados desde su notificación, debiendo acompañar todos los antecedentes fundantes necesarios a su presentación, y la SUBTEL resolverá acogiendo o rechazando los fundamentos dados por el contratista, procediendo en contra de tal determinación los recursos contemplados en la ley Nº 19.880. Agrega tal acápite, en su letra e), que los dos informes a entregar por el contratista “serán revisados por la Contraparte Técnica de la Subsecretaría, pudiendo ésta hacer todos los reparos y observaciones que estime pertinente, dentro de un plazo máximo de tres (3) días hábiles contados desde su recepción en Oficina de Partes”, respecto de los cuales el contratista podrá hacer las modificaciones procedentes y reingresar un nuevo informe, que será objeto de una nueva revisión y, en caso de existir nuevos reparos, ese prestador tendrá un plazo para hacer las modificaciones pertinentes y reingresar el nuevo informe -que se considerará el definitivo-, el que si no incorpora las modificaciones solicitadas por la SUBTEL, “se entenderá que dicha situación constituye causal de incumplimiento grave de las obligaciones esenciales contraídas por el contratista”. Enseguida, es conveniente apuntar que, mediante su resolución exenta N° 1.871, de 29 de agosto de 2023, la SUBTEL aprobó el contrato celebrado con la Unión Temporal de Proveedores “Grupo ESS”, para el servicio “Encuesta de satisfacción de usuarios y medición de nivel de calidad de servicios de telecomunicaciones”. Ahora bien, del examen de los antecedentes tenidos a la vista y de lo informado por la SUBTEL, se desprende que el Informe II de la contratista fue ingresado el 7 de diciembre de 2023, siendo objeto de diversas observaciones efectuadas por la entidad licitante. Luego, se reingresó, en definitiva, el 27 de ese mes y año, manteniéndose los reparos formulados, de acuerdo con el Acta de la Contraparte Técnica Etapa II, de 29 de diciembre de esa anualidad. Al respecto, se desprende que las objeciones que afectaron al aludido segundo informe configuraron la causal de incumplimiento grave de las obligaciones esenciales del contrato, conforme con lo establecido en la preceptiva que lo regía, razón por la cual no se aprecia irregularidad en el cobro de la garantía de fiel cumplimiento del contrato efectuada mediante la resolución exenta N° 192, de 30 de enero de 2024, de la SUBTEL. Finalmente, sobre el pago de la factura correspondiente al segundo informe presentado por la contratista, es del caso señalar que, de conformidad con el referido acápite XVIII, letra a), de las pertinentes bases, el pago correspondiente a la Etapa II, equivalente al 60% del valor total de los servicios licitados, se efectuaría una vez aprobado dicho informe por la contraparte técnica de la SUBTEL. Pues bien, atendido que, para los efectos del contrato, el incumplimiento comprende también el cumplimiento imperfecto o tardío de las obligaciones del contratista, no resulta procedente el pago que el interesado pretende, por no haber dado cumplimiento a lo requerido en las pertinentes bases de licitación. Saluda atentamente a Ud., Por orden de la Contralora General de la República Víctor Hugo Merino Rojas Subcontralor General