Dictamen N° 68318/2021

Nº E68318 Fecha: 15-I-2021 La II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido a este Nivel Central una presentación de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Talagante (DOM), por la cual solicita un pronunciamiento respecto a la procedencia de devolver la caución que la Fundación INVICA presentó para efectos de garantizar la ejecución de las obras de urbanización de una faja afecta a utilidad pública en el contexto de la ejecución del proyecto de Loteo con construcción simultánea, denominado “Conjunto Habitacional Valle del Encanto V”. Lo anterior por cuanto mediante el oficio N° 961, de 2019, de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI) -emitido con ocasión de una consulta efectuada por la nombrada fundación y ratificado a través de la resolución exenta N° 1.716, de 2019, de la misma repartición-, se determinó que correspondía que la DOM devolviera la atingente garantía, entre otras razones, “atendido el hecho de las afectaciones que en este caso exceden los máximos establecidos en la LGUC”. Recabado su parecer informaron la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y la SEREMI. Sobre el particular, es dable manifestar que el artículo 65 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -contenida en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la cartera del ramo-, prevé que el proceso de subdivisión y urbanización del suelo comprende tres casos, señalando, en su letra b), a los “Loteos de terrenos, condicionados a la ejecución de obras de urbanización, incluyendo como tales la apertura de calles y formación de nuevos barrios o poblaciones”. A su vez, el artículo 70 del mismo cuerpo legal preceptúa, en lo que interesa, que “En toda urbanización de terrenos se cederá gratuita y obligatoriamente para circulación, áreas verdes, desarrollo de actividades deportivas y recreacionales, y para equipamiento, las superficies que señale la Ordenanza General, las que no podrán exceder del 44% de la superficie total del terreno original”, y que “Si el instrumento de planificación territorial correspondiente contemplare áreas verdes de uso público o fajas de vialidad en el terreno respectivo, las cesiones se materializarán preferentemente en ellas”. Enseguida, el artículo 134 de la LGUC prescribe que “Para urbanizar un terreno, el propietario del mismo deberá ejecutar, a su costa, el pavimento de las calles y pasajes, las plantaciones y obras de ornato, las instalaciones sanitarias y energéticas, con sus obras de alimentación y desagües de aguas servidas y de aguas lluvias, y las obras de defensa y de servicio del terreno”. Luego, es dable hacer presente que el artículo 2.2.1. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, indica que “Se entiende por urbanización la ejecución o ampliación de las obras de infraestructura y ornato señaladas en el artículo 134 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que se ejecutan en el espacio público existente, al interior de un predio en las vías contempladas en un proyecto de loteo, o en el área del predio que estuviere afecta a utilidad pública por el Instrumento de Planificación Territorial respectivo”. Asimismo, el número 1, del artículo 2.2.4. de la referida Ordenanza General dispone, en lo pertinente, que el propietario de un predio estará obligado a ejecutar obras de urbanización “Cuando se trata de un loteo, esto es, la división de un predio en nuevos lotes que contempla la apertura de vías públicas. En tales casos el propietario estará obligado a ejecutar, a su costa, el pavimento de las calles y pasajes, las plantaciones y obras de ornato, las instalaciones sanitarias y energéticas, con sus obras de alimentación y desagües de aguas servidas y aguas lluvia, y las obras de defensa y de servicio del terreno”, y que “Cuando se trate de "loteos con construcción simultánea", se seguirán las mismas reglas de este artículo. No obstante, para la recepción de las edificaciones deberá haberse recibido o garantizado previamente las obras de urbanización, salvo que se solicite una recepción conjunta”, de conformidad con las disposiciones que ahí se anotan. Finalmente, es oportuno consignar que acorde con el artículo 2.2.5. de la OGUC, y en lo que atañe, para satisfacer las necesidades de áreas verdes, equipamiento, actividades deportivas y recreacionales y circulación, a que se refiere el precitado artículo 70 de la LGUC, en los loteos se deberá ceder gratuitamente las superficies de terreno que resulten de la aplicación de la tabla que ese precepto reglamentario contiene -denominada “Cálculo del porcentaje a ceder”, y que, en el caso de las “Circulaciones”, prevé “Hasta 30 % en todos los tramos de densidad”- precisando que el porcentaje de cesiones se calculará sobre la superficie total del terreno a lotear, descontadas las áreas declaradas de utilidad pública por el instrumento de planificación territorial correspondiente. Por su parte, es menester apuntar que de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que el proyecto de que se trata -consistente en un loteo con construcción simultánea que contempla la construcción de 257 viviendas- se encuentra emplazado en la “Zona Habitacional Mixta, Área Urbanizable de Desarrollo Prioritario, AUDP” -regulada en el punto 5.2. del artículo 4.3. del Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS) -aprobado por la resolución N° 20, de 1994, del respectivo Gobierno Regional, y modificado, en lo que importa, por la resolución N° 76, de 2006, del mismo origen-, y se encuentra afecto a las declaratorias de utilidad pública correspondientes al “Parque Talagante - Ruta 78 Sur (Ruta del Sol)” y a la vía -E29P- Ruta 78 (Autopista del Sol). A continuación, que de acuerdo a lo señalado en el Plan Regulador Comunal de Talagante (PRC) -promulgado por el decreto alcaldicio N° 3.226, de 2011, de la respectiva municipalidad, y transcrito en el decreto alcaldicio N° 3.991, de 2014, del mismo origen-, el aludido proyecto se ubica en la Zona Residencial 5 (ZU-5), en la Zona de Parque (ZP) y en la Zona Área Verde (ZAV), y se encuentra afecto, también, a dos declaratorias de utilidad pública correspondientes a las vías Camino a Melipilla (par vial), código T57S y a la prolongación de la avenida Balmaceda. Asimismo, que cuenta con permiso de edificación N° 013, de 2015, de la DOM, modificado a través de la resolución N° 014, del aludido año y dirección; que las respectivas obras fueron recibidas en su totalidad mediante el certificado N° 038, de 2018, y que, respecto de la urbanización, se extendió el certificado de obras de urbanización garantizadas N° 39, de 2018, mediante el cual se recibieron las obras que se detalla y se garantizaron las obras concernientes a la mencionada vía -E29P- Ruta 78. En este contexto, es dable apreciar, primeramente, que de la documentación examinada se colige que la cesión máxima exigible para circulación en la especie -esto es, el 30% de la superficie neta, según el apuntado artículo 2.2.5.- es de 14.220,06 m2, dado que el terreno en que se emplaza el proyecto tiene una superficie de 102.278,62 m2, de los cuales 54.878,41m2 corresponden a afectaciones de utilidad pública. Igualmente, que de tales antecedentes aparece que se ejecutó la urbanización y recepción de una serie de vías afectas a utilidad pública que el proyecto de loteo consideró abrir -Prolongación calle Balmaceda; Calle Reguladora T57S, y Ensanche Calle Balmaceda-, las que, en definitiva, suman una superficie mayor a los mencionados 14.220,06 m2. En ese orden de exposición, y habida cuenta de que en el proyecto de la especie, además de efectuar la pavimentación de las antes citadas vías declaradas de utilidad pública –cuya superficie superó el referido 30%-, se ejecutó la totalidad de las calles y pasajes que contemplaba el loteo de que se trata, no se advierte inconveniente para que la DOM restituya la garantía por cuya devolución se consulta. Lo anterior, toda vez que de materializarse las obras concernientes a la mencionada vía -E29P- Ruta 78, se excedería en mayor medida el porcentaje a que alude el nombrado artículo 2.2.5, en circunstancias de que respecto de las vías declaradas afectas a utilidad pública no resulta procedente -en tanto no formen parte del proyecto- exigir una cesión que supere el porcentaje indicado ni, por ende, su urbanización, siendo del caso precisar, con todo, que el cumplimiento de los porcentajes máximos de cesión a que alude la preceptiva anteriormente expuesta -y atendida la materialización preferente prevista en el citado artículo 70-, es sin perjuicio del deber de ejecutar la totalidad de la pavimentación de las vías que contemple un determinado proyecto, tal como aconteció en la especie. En otro orden de ideas, es dable manifestar que a diferencia de lo planteado por la SEREMI en su oficio N° 961, la sola circunstancia de que una determinada vía declarada de utilidad pública no sea considerada en el proyecto de que se trate no libera al titular para su debida cesión y materialización en el caso de ser procedente, de acuerdo a lo expresado con anterioridad, considerando lo dispuesto en los mencionados artículos 70 y 134. Asimismo, es pertinente puntualizar que tampoco se advierte que la preceptiva atingente otorgue a la referida secretaría regional facultades para determinar cuáles de las vialidades proyectadas en un terreno deben ser pavimentadas en el marco de su urbanización, como parece entender dicha entidad. Por su parte, es dable expresar que de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que el permiso de loteo y construcción simultánea del caso fue sobre dos predios distintos -A1B y A2B- sin haberse verificado una fusión predial, lo que contraviene lo previsto en el inciso segundo del artículo 3.1.3. de la OGUC, en orden a que la fusión se deber requerir en forma previa o conjunta con la solicitud del permiso, siendo requisito para otorgar éste que se haya perfeccionado la fusión correspondiente. No es óbice a lo expresado la circunstancia que la DOM hubiese concedido el atingente permiso en razón de que ambos terrenos “no se encontraban contiguos, sino más bien separados por la proyección de la vía colectora denominada Prolongación Balmaceda”, toda vez que la existencia de la apuntada declaratoria -que según aparece en los pertinentes certificados de informaciones previas afectaba a ambos lotes- no se encuentra contemplada en la preceptiva aplicable como una excepción al referido artículo 3.1.3. De esta forma, y dada la data del anotado permiso, esa municipalidad deberá, en lo sucesivo, velar por el cumplimiento de lo establecido en el nombrado artículo 3.1.3., en los términos expresados precedentemente. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República