Dictamen N° 68326/2016

N° 68.326 Fecha: 16-IX-2016 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso al decreto de la suma que aprueba el contrato suscrito con fecha 27 de noviembre de 2015, entre la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la región de Antofagasta (SEREMI) y Habiterra Arquitectura y Urbanismo Limitada, para la realización del “Estudio de Riesgos y Modificación del Plan Regulador Comunal de Taltal” y la modificación de ese convenio, de 22 de enero de 2016, por los motivos que se expresan a continuación: 1.- Atendido el monto de la contratación que se analiza y considerando que a la fecha de suscripción y aprobación de los convenios aludidos, se encontraba vigente el decreto N° 53, de 2015, de esa cartera de Estado, que delega la facultad para adquirir bienes y contratar servicios y la representación extrajudicial del fisco a autoridades y funcionarios que se singularizan, en relación con los procesos de contratación de la ley N° 19.886 -como son los convenios que se aprueban-, no se advierte el fundamento por el cual el acto de la suma ha sido firmado por la Ministra de Vivienda y Urbanismo “Por Orden de la Presidenta de la República”, y que en el visto y considerando e), del mismo documento se consigne el decreto N° 153, de 1983, de ese ministerio. 2. El párrafo primero de la cláusula segunda del acuerdo de voluntades en análisis difiere del que se transcribe, pues después de citar el “Artículo 2.1.17 de la OGUC”, agrega la expresión “y su próxima modificación”, que no se encuentra en el documento original. Lo propio acontece en la letra A, literal p) de esa cláusula, advirtiéndose, además, un error en la secuencia de los literales que se mencionan. Enseguida, no procede consignar como uno de los objetivos específicos para la adecuación normativa y la implementación del plan de reconstrucción correspondiente -como aparece en el literal h), de la letra B de la cláusula segunda- la integración a la Memoria Explicativa de un “Plan Indicativo de Inversiones”, toda vez que ese instrumento no forma parte de esa memoria, sin que, por lo demás, se aprecie el sentido de la expresión “impactar en la reevaluación de las áreas de riesgo definidas en la modificación del plan regulador” ni de la obligación de incorporar el convenio que ahí se detalla. 3. Existen una serie de disposiciones que se remiten o aluden a los términos de referencia, los que de acuerdo a la cláusula décimo octava constituyen parte del contrato, sin embargo, al formar parte del mismo, han debido transcribirse en el documento de la suma conforme a lo dispuesto en el artículo 6°, inciso segundo, de la resolución N°1.600, de 2008, de esta Contraloría General. 4. En la cláusula cuarta, relativa a las etapas del estudio, en el punto 2.2, del acápite segunda etapa, no se advierte el sentido del término “PROT”. Asimismo, no corresponde que se exija como producto a entregar por el consultor -etapas 3, 4 y 5-, las actas del Concejo Comunal, toda vez que la emisión de ese documento no concierne a una acción que ejecute el contratista. 5. En la cláusula sexta, no se fija un tope máximo y tampoco un procedimiento para la aplicación de multas, como lo exige el artículo 79 ter del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda. También, debe anotarse que corresponde que se precise que la aplicación de multas por ese tope constituye una causal de término anticipado del contrato que ha de enmarcarse en la situación prevista como incumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratante a que se refiere la cláusula décimo quinta. 6. No consta de los antecedentes tenidos a la vista, que los organismos de la contraparte técnica que se detallan en el penúltimo párrafo de la cláusula séptima, hayan manifestado su voluntad para conformar aquella. 7. En lo que atañe a la cláusula undécima, es menester hacer presente que, en atención a que el plazo total del estudio en análisis es de 625 días corridos -considerando que la modificación que se aprueba aumentó el plazo original de 385 días corridos-, la vigencia del instrumento de garantía que se adjunta no se ciñe a lo previsto en el convenio en estudio. Además, es menester apuntar que el N° 2 de esa cláusula, en cuanto indica los instrumentos financieros para garantizar el fiel cumplimiento del contrato, no se condice con lo dispuesto en el artículo 68 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, Reglamento de la ley N° 19.886, pues no procede establecer mayores restricciones a las que prevé dicho artículo. 8. No se ha ajustado la cláusula duodécima, no obstante que el singularizado convenio de 22 de enero de 2016, modifica el plazo del estudio. 9. Resulta necesario que en la cláusula décimo quinta, relativa al término anticipado del contrato, se detallen, aun a modo ejemplar, las conductas que constituyen un incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante y que, en consecuencia, puedan originar dicho término (aplica el dictamen N° 40.866, de 2016, de este origen). Tampoco se ha fijado en la convención de que se trata, un procedimiento para la declaración de término anticipado del contrato, no obstante lo dispuesto en el artículo 79 ter del aludido decreto N° 250, de 2004, que ordena que dichas medidas deberán encontrarse previamente establecidas en el acuerdo de voluntades. 10. En atención a lo consignado en la cláusula segunda del convenio de modificación aprobado en el resuelvo segundo del decreto en análisis, no se advierte el sentido de aumentar el plazo del contrato original fundado en la necesidad de esperar a que se genere un insumo inexistente, denominado “Aerofotogrametría de las áreas urbanas y centros poblados de la zona norte declarada catástrofe por evento hidrometeorológico”. 11. En la cláusula tercera del acuerdo modificatorio si bien se indica que el plazo total del estudio será de 625 días, en el acápite “Plazos de revisión – corrección”, se anota que el plazo no podrá exceder de 635 días. 12. En la transcripción del convenio de modificación en estudio, no se incluye la última parte de la cláusula quinta. 13. En el resuelvo tercero, se ha omitido señalar que el gasto que eventualmente se devengue para los años siguientes del presente, deberá imputarse al subtítulo e ítem de la ley de presupuestos respectiva, en la medida que se consulten recursos para ello y se cumplan los requisitos para el desembolso. 14. Por último, en lo meramente formal, y considerando que la convención en análisis corresponde a un trato directo, deben ajustarse una serie de expresiones empleadas que no se avienen con esa modalidad, tal como acontece en el párrafo segundo de la cláusula undécima y en el N° 4 de la cláusula décimo quinta. Asimismo, también deberán adecuarse diversas cláusulas, especialmente aquellas relativas a los productos a entregar en el marco del estudio en examen, ello considerando que es la Administración activa a quien le compete, en forma privativa, la elaboración de los instrumentos de planificación y no a la empresa que se contrata. En mérito de lo anteriormente expuesto se representa el acto administrativo del rubro. Saluda atentamente a Ud., Por orden del Contralor General de la República Jefe Subdivisión Jurídica División de Infraestructura y Regulación