Dictamen N° 68662/2011

N° 68.662 Fecha : 28-X-2011 La Contraloría Regional de Arica y Parinacota ha remitido a esta Contraloría General la presentación del Rector (s) de la Universidad de Tarapacá, quien realiza diversas consultas relativas al sentido y alcance de los artículos 9° y 10 de la ley N° 20.374, que faculta a las universidades estatales a establecer un mecanismo de incentivo al retiro para sus funcionarios y concede otros beneficios que indica. Sobre la materia, en primer lugar, es preciso señalar que el inciso primero del artículo 9° de la mencionada ley faculta a las universidades estatales para que, a contar del 1 de enero de 2012, puedan establecer, con cargo a sus recursos propios, un beneficio compensatorio equivalente a un mes de remuneraciones imponibles por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, con un máximo de once meses, respecto del personal no académico, profesional, directivo y académico, sea que sirvan sus cargos en calidad de planta o a contrata, siempre que presente su renuncia voluntaria como funcionarios de la universidad, respecto del total de horas que sirvan en virtud de sus nombramientos o contratos dentro de los 180 días siguientes al cumplimiento de los 65 años de edad. En el caso de las mujeres, ellas podrán impetrar el beneficio desde que cumplan 60 años de edad y hasta los 180 días siguientes al límite de edad precitado. Al respecto, tal como apunta la entidad consultante, es posible apreciar del tenor literal de la norma legal recién aludida que ésta entrega la autorización para que los planteles universitarios establezcan un beneficio compensatorio con cargo a sus recursos propios, por lo que cabe entender que la creación de dicho beneficio es facultativa. No obstante lo anterior, debe tenerse en consideración que, una vez constituido, deberá concederse a todas las personas que cumplan los requisitos que en aquel precepto se señalan. Por otra parte, en relación con la fecha de inicio para la instauración de este incentivo, es menester indicar que la ley la permite a partir del día 1 de enero de 2012, no expresando una data límite para ello. A su vez, el inciso primero del artículo 10 del mismo cuerpo legal autoriza a las universidades estatales, a contar de los doce meses siguientes a la entrada en vigencia de esta ley, a constituir un fondo destinado a incrementar el beneficio compensatorio a que se refiere el artículo anterior. Contra dicho fondo sólo se podrán girar recursos destinados a ese fin, y se financiará con un aporte del 0,8% de la remuneración mensual imponible de cada funcionario que será de cargo de la universidad estatal respectiva, y una contribución del 0,65% de la remuneración mensual imponible de cada servidor, que será de cargo de él mismo. Enseguida, el inciso segundo del mismo precepto previene que “la administración del fondo estará a cargo de una o más personas jurídicas de derecho privado que tendrán por objeto la administración del fondo, la inversión de sus recursos y los giros que se dispongan de conformidad a este artículo.” Luego, su inciso tercero señala que el servicio de dicha administración será adjudicado mediante licitación pública, la que no estará sujeta a las disposiciones de la ley N°19.886 y su reglamento. La licitación y adjudicación del fondo se regirá por las normas de la ley N° 20.374 y por las respectivas bases de licitación. En tanto, el inciso cuarto expresa que “el monto del incremento a que se refiere este artículo será equivalente a los aportes hechos para cada funcionario y por su respectivo plantel universitario más los intereses y reajustes proporcionales logrados por la administración del fondo.”. En relación con el fondo establecido en esta última norma, éste sólo puede ser destinado a incrementar el beneficio consagrado en el aludido artículo 9°, el cual, a su vez, pretende incentivar el retiro de las personas allí mencionadas con el objeto de renovar los cuadros académicos y no académicos de las universidades estatales, según se desprende del Mensaje Presidencial enviado al Congreso Nacional al iniciar el trámite legislativo del texto legal en estudio, con fecha 27 de marzo de 2009. Así también, es preciso señalar que, dado que el monto del incremento a que hace referencia esta norma será equivalente a los aportes hechos para cada funcionario y por su respectiva casa de estudios, más intereses y reajustes, es dable entender que las imposiciones efectuadas por el trabajador tienen como fin aumentar su ahorro individual, aunque su administración esté a cargo de un tercero. Por consiguiente, si el servidor fallece antes de percibir los beneficios en estudio, las cotizaciones, correspondientes al 0,65% de la remuneración mensual imponible, pasarán a engrosar su masa de bienes hereditaria. Por otro lado, si la persona se retira de la institución de educación superior por una causal distinta de la señalada en la ley N° 20.374, sin recibir el beneficio compensatorio expresado en el artículo 9°, los aportes que realizó con el fin de obtener el mencionado incremento deberán serle devueltos. En este contexto, es útil consignar que la no devolución de las cotizaciones efectuadas por el imponente en los casos descritos anteriormente, implicaría que la respectiva universidad habrá recibido una suma de dinero sin que exista una contraprestación de su parte, lo que originaría un enriquecimiento sin causa a su favor, en desmedro del patrimonio del trabajador y el de sus sucesores. Ahora bien, respecto a la consulta relativa a la posibilidad de utilizar la modalidad de licitación privada o trato directo en el evento de que no dé resultados la licitación pública mediante la cual se adjudicará la administración del fondo, de conformidad a lo previsto en el inciso tercero del artículo 10 citado precedentemente, es menester tener en consideración que, conforme a lo establecido en el artículo 9° de la ley N° 18.575, los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública en conformidad a la ley. El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. La licitación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que así lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo. Asimismo, cabe señalar que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, por oficio N° 58.669, de 2010, manifestó, respecto de la interpretación del artículo 3°, inciso cuarto, de la ley N° 20.374, que si las universidades estatales dieron cumplimiento a la obligación de realizar la propuesta pública prevista en ese texto legal, sin que se haya podido concretar la contratación por causas ajenas a la voluntad de la licitante, resulta plausible utilizar el trato directo contemplado en el artículo 9° de la ley N° 18.575, que permite en forma excepcional contratar, por ese medio, en las condiciones que dicho precepto y la jurisprudencia administrativa previenen. En consecuencia, de acuerdo al referido pronunciamiento, en la contratación de la especie se deberá emplear, en primer término, la licitación pública que exige el artículo 10, inciso tercero de la ley N° 20.374 -dando cumplimiento a los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato-, sin perjuicio que en el caso de no prosperar dicha modalidad, pueda recurrirse a la licitación privada o al trato directo, previstos en el artículo 9° de la ley N° 18.575. Finalmente, en lo que dice relación con la autorización de la junta directiva de la aludida entidad educacional para establecer con cargo a sus recursos propios el beneficio compensatorio establecido en el artículo 9° y el fondo contemplado en el artículo 10 de la normativa en estudio, es dable manifestar que el artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 150, de 1981, del Ministerio de Educación, que crea la Universidad de Tarapacá, contempla las atribuciones de su junta directiva, señalando en su letra e), que le corresponderá a ésta la aprobación del presupuesto anual de la universidad. De esta forma, y de acuerdo a lo expresado anteriormente, el mencionado órgano colegiado deberá autorizar la contribución de la antedicha casa de estudios al establecimiento del beneficio compensatorio y a la formación del fondo, pues se trata de materias que inciden directamente en su presupuesto y patrimonio. Además, es pertinente indicar que ese acto se encuentra afecto al control previo de juridicidad, de conformidad al numeral 8.1 del artículo 8° de la resolución N° 1.600, de 2008, de este Órgano Contralor, que fija normas de exención del trámite de toma de razón. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante