Dictamen N° 69523/2013

N° 69.523 Fecha: 25-X-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Alcalde de la Municipalidad de Recoleta, solicitando un pronunciamiento que determine si resulta procedente el cobro conjunto de las multas y de la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato, por la terminación anticipada del acuerdo de voluntades suscrito con Mercury Seguridad Integral y Servicios Ltda., para la prestación de servicios de vigilancia, toda vez que la aludida empresa manifiesta que ello importaría un doble reembolso y, por ende, un enriquecimiento sin causa de esa entidad edilicia, en concordancia con lo sostenido por la jurisprudencia de esta Contraloría General, en los dictámenes N°s. 65.248, de 2011, 8.297 y 21.035, ambos de 2012. Sobre el particular, cumple con señalar, en primer término, que las bases del concurso aludido, en su numeral 5.5, previenen que la garantía de que se trata tiene por objeto resguardar el fiel cumplimiento del convenio, por lo que “se hará efectiva no sólo en los casos que se precisan en las bases sino que además cuando el contratista hubiere incumplido, hubiere dado cumplimiento parcial o se hubiere atrasado en el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones derivadas del contrato”, lo que guarda armonía con lo previsto en el artículo 72 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el Reglamento de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, en orden a que la entidad licitante estará facultada para hacer efectiva la garantía de cumplimiento, administrativamente y sin necesidad de requerimiento ni acción judicial o arbitral alguna, en caso de incumplimiento de las obligaciones que le impone el acuerdo de voluntades al proveedor. Por su parte, el numeral 8.2 de las condiciones citadas establece las infracciones sancionadas con multas, entre las cuales se encuentran el atraso en el inicio del servicio y el abandono del turno, según se expresa en sus letras a) y b), respectivamente. Enseguida, el numeral 10.1 de las aludidas bases de licitación precisa que el contrato se entenderá resuelto administrativamente, sin forma de juicio y sin derecho a indemnización por cualquier incumplimiento grave de parte del contratista respecto de las obligaciones pactadas, agregando, las letras j) y k) de su numeral 10.2, que tendrá tal condición la “Aplicación de más de 5 multas en un período de 30 días” y la “Aplicación de más de 20 multas en un período de 6 meses”. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista -en especial de la carta N° 19, de 5 de junio de 2012, de la aludida Municipalidad-, se advierte que el proveedor en cuestión incurrió en siete infracciones relativas al atraso en el inicio del servicio y al abandono de los turnos pactados, hechos que configuran causales de aplicación de multas, de conformidad a lo prescrito en el mencionado numeral 8.2 de las bases. Lo anterior se ve corroborado por la declaración efectuada por el adjudicatario en su carta de descargos de fecha 12 de septiembre del mismo año, de la cual se desprende el reconocimiento de dichos hechos. Asimismo, tales incumplimientos se verificaron en un espacio de tiempo inferior a treinta días, por lo que su reiteración configuró la causal de término anticipado consistente en la aplicación de más de cinco multas en ese período que, al ser imputable al proveedor, importa, asimismo, la ejecución de la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato. De lo expresado, es dable concluir que, en el caso en estudio, se configuran los supuestos que fundamentan tanto la aplicación de multas -pues los servicios no se entregaron dentro de los plazos acordados-, como también el cobro de la garantía de fiel cumplimiento -toda vez que se puso término anticipado al acuerdo de voluntades por causa imputable al proveedor-, por aplicación de una causal que así lo dispone. Lo anterior no constituye un doble cobro con el mismo fundamento -y, por ende, tampoco un enriquecimiento sin causa de la solicitante-, como parece entenderlo la empresa, por cuanto dichas medidas se fundan en hipótesis diferentes, previstas en las bases de licitación y en la convención a que aquél dio origen, esto es, por una parte, el hecho de haber incurrido en incumplimientos que originan multas y, por otra, la circunstancia de reincidir en tales infracciones en un número y durante un lapso contemplados en ambos instrumentos como causal de terminación anticipada del convenio, lo que obliga a la autoridad a ordenar lo pertinente para hacer efectivas todas las consecuencias de ambas, esto es, la imposición y cobro de las multas y el cese del contrato y cobro de la garantía de fiel y oportuno cumplimiento de éste. En ese contexto, es menester anotar que la jurisprudencia a que se alude en la consulta -de la cual se desprende que es necesario que esté previsto en las condiciones del concurso la posibilidad del cobro conjunto de las multas y la garantía antes mencionada-, no resulta aplicable en la especie, pues ella se refiere a aquellos casos en que una misma infracción, a saber, el retardo en la entrega de los bienes adquiridos, da lugar a ambos efectos dependiendo de la extensión de la demora, situación distinta a la que ahora se analiza. Por lo expuesto, cabe concluir que se ajustó a derecho la actuación de la Municipalidad de Recoleta. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante