Dictamen N° 70637/2013

N° 70.637 Fecha: 30-X-2013 Se han dirigido a la Contraloría General, en forma separada y debidamente representados, el Centro de Despacho Económico de Carga del Sistema Interconectado Central (CDEC-SIC) y la Asociación Gremial de Generadoras de Chile, solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad de los oficios N os 453 y 611, de 2012, y 50, de 2013, emitidos por la Comisión Nacional de Energía (en adelante, la Comisión o CNE) durante el proceso de elaboración del “Procedimiento DP” denominado “Cálculo y Determinación de Transferencias Económicas de Energía”, con ocasión del informe favorable que debe evacuar esa repartición pública conforme lo dispone el artículo 10 del decreto N° 291, de 2007, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que aprueba el reglamento que establece la estructura, funcionamiento y financiamiento de los CDEC. Lo anterior, en lo esencial, por cuanto estiman que a través de los citados oficios, la CNE se habría excedido en sus atribuciones, disponiendo expresamente la modificación de algunos de los contenidos del singularizado procedimiento. Asimismo, y a juicio del primero de los recurrentes, los oficios impugnados alterarían, en los aspectos que indica, el dictamen N° 24-2011, mediante el cual el Panel de Expertos resolvió las discrepancias formuladas por los integrantes del señalado Centro respecto del procedimiento de que se trata, lo que resultaría improcedente. Finalmente, la Asociación Gremial reclamante expone que la Comisión no permitió que la nueva versión del procedimiento, que contenía las adecuaciones instruidas por ese servicio, fuera puesta en conocimiento de los integrantes del CDEC-SIC para los efectos previstos en el antedicho artículo 10. Requeridos sus pareceres, la CNE y la Subsecretaría de Energía coinciden en señalar que, en la especie, lo obrado por aquélla se ha ajustado a derecho, añadiendo que si bien los procedimientos son elaborados por las direcciones técnicas de los respectivos CDEC, ya sea por su propia iniciativa o a petición de la entidad recurrida, una vez que son informados favorablemente por ésta -trámite que se formaliza a través de una resolución exenta- constituyen normas técnicas dictadas por la autoridad, de manera que tal actuación es un acto terminal de revisión, siendo inherente a dicha facultad la posibilidad de formular observaciones o solicitar modificaciones en forma previa a su aprobación definitiva, a fin de que guarden armonía con la normativa vigente. Agregan que la Comisión, al no tener la calidad de parte en el procedimiento de resolución de discrepancias, no está obligada a acatar lo dictaminado por el Panel de Expertos, salvo en lo que concierne al respeto por la opción escogida por éste frente a una divergencia, circunstancia que, en todo caso, no le priva de la facultad de velar por que el procedimiento pertinente, en sus aspectos formales y de fondo, sea suficiente y se adecúe al ordenamiento jurídico, materia que escapa del ámbito de competencia de ese Panel. Por último, acompañan fotocopia del oficio N° 4.106, de 2013, mediante el cual la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, a requerimiento de la aludida Subsecretaría de Estado, y en ejercicio de sus facultades interpretativas, puntualiza que el informe favorable que debe emitir la Comisión Nacional de Energía “es un acto de control de forma y fondo de los procedimientos propuestos, o bien de los que dicho organismo haya solicitado”, que “no puede sino entenderse como el espacio de control que ejerce dicha entidad en su dimensión técnica o económica”. Sobre el particular, es menester tener presente que según lo establecido en el artículo 6°, inciso segundo, del decreto ley N° 2.224, de 1978, que Crea la Comisión Nacional de Energía, ésta es un organismo técnico encargado -en lo que interesa- de analizar las normas técnicas a las que deben ceñirse las empresas de producción, generación, transporte y distribución de energía, con el objeto de disponer de un servicio suficiente, seguro y de calidad, compatible con la operación más económica. Asimismo, debe considerarse que el artículo 7°, letra b), de dicho decreto ley, prevé que para el cumplimiento de su objetivo, y sin perjuicio de las demás atribuciones conferidas en otros cuerpos legales, corresponderá a la CNE “Fijar las normas técnicas y de calidad indispensables para el funcionamiento y la operación de las instalaciones energéticas, en los casos que señala la ley”. Como puede advertirse, la Comisión constituye el órgano técnico de la Administración encargado de analizar y fijar las normas técnicas para los fines indicados, atribuciones que, cabe añadir, guardan armonía con lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de Servicios Eléctricos -contenida en el decreto con fuerza de ley N° 4/20.018, de 2006, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1982, del Ministerio de Minería-, según el cual la operación de las instalaciones eléctricas que operen interconectadas entre sí, deberá coordinarse a través de un CDEC, “de acuerdo a las normas técnicas que determine la Comisión y la reglamentación pertinente”. En ese orden de exposición, corresponde, en seguida, apuntar que el artículo 225, letra b), de la mencionada Ley General, luego de señalar -en lo que importa- que el Centro de Despacho Económico de Carga es el organismo encargado de determinar la operación del conjunto de instalaciones de un sistema eléctrico interconectadas entre sí, que permite generar, transportar y distribuir energía eléctrica de un sistema eléctrico, de modo que el costo del abastecimiento eléctrico del sistema sea el mínimo posible, compatible con una confiabilidad prefijada, establece que cada CDEC, además de un Directorio, “Contará también con los organismos técnicos necesarios para el cumplimiento de su función. Existirán, al menos, una Dirección de Operación y una Dirección de Peajes” y que “Estos organismos, eminentemente técnicos y ejecutivos, desarrollarán su función conforme a la ley y su reglamento”. Luego, que el artículo 10, inciso primero, del precitado decreto N° 291, de 2007 -según el texto vigente a la fecha de las actuaciones que se impugnan-, disponía que “Las Direcciones de cada CDEC deberán establecer metodologías y mecanismos de trabajo a través de Procedimientos, los que se denominarán 'Procedimiento DO', 'Procedimiento DP' o 'Procedimiento DAP', según la Dirección que los realice, los cuales deberán ajustarse a las disposiciones de la Ley, el presente reglamento, y demás normativa eléctrica vigente. Los Procedimientos antes mencionados estarán destinados a determinar los criterios, consideraciones y requerimientos de detalle que cada Dirección necesite para el cumplimiento de las funciones y obligaciones que le son propias”. Agregaba su inciso segundo que “En cualquier caso, los Procedimientos señalados y sus modificaciones, una vez acordados por el CDEC respectivo o una vez que el Panel de Expertos hubiese emitido su dictamen de acuerdo al inciso siguiente, deberán comunicarse a la Comisión dentro de tres días para que ésta lo informe favorablemente en forma previa a su aplicación”, y su inciso tercero que “Para efectos de lo dispuesto en este artículo, se entenderá que el Procedimiento es acordado por el CDEC respectivo si, dentro de los treinta días siguientes a su comunicación por la Dirección que corresponda, no se hubieren presentado discrepancias por cualquier integrante al Panel de Expertos o, en caso que dicho Panel las hubiere dictaminado dentro de los treinta días siguientes a su presentación, con la comunicación que incorpora tal dictamen”. Finalmente, es necesario consignar que el artículo 15, letra d), de la misma preceptiva reglamentaria, establecía que los sujetos que señala podrán “Participar con observaciones y comentarios en la elaboración de los Procedimientos que cada Dirección establezca de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 10 del presente reglamento”. Pues bien, de las disposiciones transcritas -así como también de las actualmente vigentes, que prevén una regulación de la materia en similares términos- fluye, entonces, que uno de los deberes de las Direcciones de los CDEC consiste en la elaboración de Procedimientos, a través de los cuales se establecen metodologías y mecanismos de trabajo destinados a determinar los criterios, consideraciones y requerimientos de detalle que cada Dirección necesite para el cumplimiento de sus funciones y obligaciones, documentos que, por cierto, deben ajustarse al marco normativo sectorial. Asimismo, que una vez acordados por el respectivo CDEC o emitido el dictamen del Panel de Expertos -en la eventualidad que se hubieren formulado discrepancias-, los Procedimientos y sus modificaciones -incluyendo lo resuelto en tal dictamen- deben comunicarse a la Comisión Nacional de Energía para que dicha repartición estatal evacúe el citado informe favorable, como condición para su posterior aplicación, todo ello, previa participación de los sujetos que se señalan. En ese contexto, es importante destacar, a continuación, que el artículo 211 de la Ley General de Servicios Eléctricos, luego de precisar la forma en que deben presentarse las discrepancias, previene, en su inciso segundo y en lo pertinente, que requerida la intervención del Panel de Expertos, se convocará a una sesión especial “debiendo establecer en ella un programa de trabajo que considerará una audiencia pública con las partes y los interesados de la que se dejará constancia escrita, entendiéndose siempre que la Comisión y la Superintendencia tienen la condición de interesados en la esfera de sus respectivas atribuciones”. También, que el inciso tercero del mismo artículo preceptúa que “El dictamen del panel de expertos se pronunciará exclusivamente sobre los aspectos en que exista discrepancia, debiendo optar por una u otra alternativa en discusión, sin que pueda adoptar valores intermedios. Será vinculante para todos los que participen en el procedimiento respectivo y no procederá ninguna clase de recursos, jurisdiccionales o administrativos, de naturaleza ordinaria o extraordinaria”. Por último, que acorde al artículo 1° del decreto N° 181, de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción -que aprueba el reglamento aplicable al referido Panel-, y en lo que interesa, éste "es un órgano creado por ley, con competencia acotada, integrado por profesionales expertos, cuya función es pronunciarse mediante dictámenes de efecto vinculante, sobre aquellas discrepancias y conflictos que se susciten con motivo de la aplicación de la legislación eléctrica que le deben ser sometidas conforme a la Ley". Así, es del caso apreciar que el legislador le ha conferido al dictamen del Panel de Expertos el carácter de vinculante para todos quienes han participado en el procedimiento de discrepancias de que se trate, pronunciamiento en contra del cual no procede recurso de ninguna especie, de modo que lo resuelto en esa sede no admite -salvo la situación excepcional a que hace alusión el inciso final del precitado artículo 211- revisión posterior ante otras instancias. Dilucidada, entonces, la normativa aplicable en la especie, y frente a los oficios que motivan las presentaciones de la referencia, resulta menester manifestar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la CNE, una vez que la Dirección de Peajes del CDEC-SIC le remitiera para su informe favorable el Procedimiento en comento (incluyendo lo resuelto por el Panel de Expertos en su dictamen N° 24-2011), le formuló, a través de su oficio N° 453, de 2012, una serie de observaciones, requiriendo, entre otras materias, modificar la metodología que señala a objeto de que recoja las etapas que indica, adecuar cierto plazo e incorporar a su texto diversas disposiciones. En seguida, mediante su oficio N° 611, de 2012, la Comisión instruyó a la Dirección de Peajes que antes de someter la nueva versión del Procedimiento -que consideraba las correcciones solicitadas por dicho servicio, así como otras adecuaciones introducidas por iniciativa de esa dirección como consecuencia, según la misma expresa, de aquéllas- a eventuales observaciones de las empresas integrantes del CDEC-SIC, correspondía que tal documento le fuera remitido para su revisión. Posteriormente, y después de que la Dirección de Peajes procediera según lo señalado, la Comisión le comunicó, por medio de su oficio N° 50, de 2013, que debía eliminar del Procedimiento propuesto las modificaciones que fueron realizadas por esa dirección, que no eran condición necesaria para subsanar las observaciones inicialmente formuladas por aquella repartición pública, en el sentido de suprimir, reemplazar, adecuar, intercalar o incorporar los preceptos que en detalle indica, debiendo efectuar las correcciones requeridas y remitirlo nuevamente para su aprobación en el plazo que allí se consigna. Ahora bien, es parecer de esta Contraloría General que, como puede apreciarse, lo obrado por la Comisión Nacional de Energía excedió la esfera de su competencia, por cuanto ninguna de las normas analizadas la faculta para fijar por sí misma el contenido de los Procedimientos en comento -como aconteció en la especie-, los que deben ser elaborados y acordados al interior de cada CDEC. En efecto, debe precisarse que la Comisión, en el marco de la elaboración del Procedimiento respectivo, ha de limitarse, únicamente, mediante el acto administrativo pertinente, a evacuar su informe favorable, o bien, en el evento de que dicho servicio estime que no se dan las condiciones para ello, a expresar las razones que le impiden hacerlo -en la medida, naturalmente, que no se trate de aspectos resueltos por el Panel de Expertos en el ámbito de sus atribuciones, cuando haya tenido lugar esa instancia-, sin que la autoridad esté facultada para intervenir su texto de manera directa, siendo dable agregar que, en todo caso, el acto administrativo que emita al efecto dicho organismo estatal está sujeto a las reglas generales en materia de impugnación. Finalmente, en lo que concierne a la alegación contenida en las presentaciones de la Asociación Gremial reclamante, relativa a que por medio de los cuestionados oficios la CNE habría impedido que la nueva versión del Procedimiento de que se trata fuera puesta en conocimiento de los integrantes del CDEC-SIC, para los efectos previstos en el artículo 10 del decreto N° 291, de 2007, ya citado, cumple con manifestar, sin perjuicio de lo concluido precedentemente, que a través del oficio N° 135, de 2013, esa Comisión, en atención a las consideraciones que allí se exponen, estimó que “se dan las condiciones para que sea puesto en conocimiento de los miembros del CDEC”, para los fines establecidos en el aludido precepto reglamentario, de manera que esta Entidad Fiscalizadora estima superada la situación descrita. En mérito de lo expuesto, procede que la Comisión Nacional de Energía ajuste su actuación al criterio contenido en el presente dictamen, teniendo en consideración, desde luego, las modificaciones introducidas por el decreto N° 115, de 2012, del Ministerio de Energía, al reglamento aludido en el párrafo que antecede. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República