Dictamen N° 70771/2014

N° 70.771 Fecha : 11-IX-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Aníbal Prieto Larraín, en representación de la empresa E.CL S.A., denunciando supuestas irregularidades en el procedimiento de licitación pública para el otorgamiento de concesiones de terrenos fiscales contra proyecto, convocada por el Ministerio de Bienes Nacionales. Principalmente alega que una de las empresas participantes se adjudicó dos de los sectores ofertados presentando una boleta de garantía de seriedad y no dos, como preveían las bases del concurso respectivo. Requerido su informe, el Ministerio de Bienes Nacionales manifiesta que el procedimiento licitatorio de que se trata se ajustó a derecho pues, contrariamente a lo señalado, la Empresa Nacional de Electricidad S.A. (Endesa S.A.) presentó dos boletas de garantía de seriedad por los bienes raíces a los que postuló, ajustándose, de ese modo, a lo requerido en el pliego de condiciones. Sobre el particular, mediante el decreto exento N° 1.461, de 2013, la citada Cartera de Estado aprobó las bases de la “Licitación pública para la concesión de terrenos fiscales para el desarrollo de proyectos de generación de energía”, respecto de doce inmuebles distribuidos en siete sectores ubicados en las regiones de Tarapacá, Antofagasta y Atacama. Sus puntos 18.3 y 18.7, letra b), disponen, en lo que interesa, que la oferta deberá ser entregada en dos sobres cerrados, uno de ellos con la “Oferta Económica” y el otro con “los Antecedentes Generales”, debiendo acompañarse en este último sobre la garantía de seriedad de la oferta de acuerdo a lo dispuesto en la sección 17.1. Enseguida, su punto 17.1.1 establece, en lo pertinente, que esa caución debe entregarse en un documento original por un monto equivalente a 15.000 unidades de fomento, tomada en favor del Ministerio de Bienes Nacionales, con una vigencia de 90 días contados desde la fecha de recepción de las ofertas, conforme a las otras condiciones que se anotan. Luego, los puntos 18.8.2 y 18.8.3 prescriben, en concreto, que cada participante podrá realizar ofertas por uno o más de los sectores de propiedad fiscal y en los casos en que se postule por dos o más lotes, se deberá adjuntar al menos dos garantías de seriedad de la oferta. A continuación, en el Acta de Recepción y Apertura de Propuestas, levantada el 25 de febrero de 2012, consta que se presentaron cinco ofertas de diferentes empresas. El número 2 de su párrafo II señala que Endesa S.A. ofertó por tres de los siete sectores fiscales que se individualizan. Asimismo, en la verificación de la documentación acompañada por esa entidad en el sobre N° 1 ‘Antecedentes Generales’, en lo tocante a la “Garantía de Seriedad de la Oferta: Boleta de Garantía por U.F 15.000, tomada a favor del Ministerio de Bienes Nacionales” aparece consignado “Sí”. En cambio, respecto de las ofertas presentadas por la ocurrente y por Lihuen S.A. -que también postularon por más de un sector-, en sus respectivas cauciones se expresó “Sí (2 boletas de garantía)”. Sin embargo, el N° 2 del Acta de Evaluación de 27 de febrero de 2012, en las observaciones de la oferta de Endesa S.A., expresa que “se ha detectado que son dos boletas de garantía diferentes las que presentó ENDESA en su oferta”. Agrega que ambas fueron “tomadas a favor del Ministerio de Bienes Nacionales por un monto de 15.000 UF, emitidas con fecha 21 de febrero de 2014, y con fecha de vencimiento 26 de mayo 2014, todo de acuerdo a lo dispuesto en las bases.”, instrumentos que han sido acompañados en fotocopia por la autoridad informante. A su vez, la misma acta consigna que “Evaluados los antecedentes Generales presentados por Endesa, la Comisión Evaluadora viene en manifestar que éstos se ajustan a lo establecido en el numeral 18.7 de las Bases de Licitación.”, circunstancia que también fue aclarada al peticionario en la resolución exenta N° 410, de 2014, de esa Secretaría de Estado, que declaró no ha lugar su recurso de invalidación. En este contexto, si bien la autoridad administrativa incurrió en un error al levantar el acta de apertura de las propuestas, Endesa S.A. cumplió en tiempo y forma con la entrega de los instrumentos de garantía ya aludidos. En efecto, la jurisprudencia de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 49.350, de 2003 y 42.621, de 2007, ha precisado que el principio de libre concurrencia de los participantes establecido en el inciso segundo del artículo 9° de la ley N° 18.575 persigue considerar las propuestas de todos los oferentes que han cumplido con las condiciones exigidas, sin que por errores no esenciales queden fuera de concurso, ya que mientras más numerosas sean las ofertas válidas que concurran a una licitación, mayor es el ámbito de acción de la Administración para elegir la más satisfactoria al interés público. Además, la ley N° 19.880 en su artículo 13 consagra el principio de la no formalización, según el cual el procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de modo que solo se exijan aquellas formalidades que sean indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado, a fin que en caso de existir algún vicio en el procedimiento o de forma, sólo afecte su validez cuando recae en algún requisito esencial del mismo, esto es, que de haberse cumplido el formalismo observado el Ministerio de Bienes Nacionales hubiese adoptado una decisión diferente de la que se objeta. Pues bien, atendidos los principios mencionados y considerando que la autoridad administrativa corrigió el defecto de que adolecía el acta de recepción y apertura en cuestión, no se advierte que la equivocación ocurrida haya causado perjuicio a otros proponentes en cuanto a su libre concurrencia e igualdad, de modo que dicha circunstancia no afectó la validez del procedimiento concursal. En consecuencia, corresponde desestimar el reclamo de la peticionaria. Sin perjuicio de ello, el Ministerio de Bienes Nacionales debe adoptar las medidas necesarias con el objeto de evitar que, en lo sucesivo, se repitan situaciones como la indicada. Transcríbase a la interesada. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República